La Doctrine

La doctrine est presque unanimement reconnue comme la manifestation d'opinions écrites et scientifiques qui font autorité. La même unanimité se retrouve pour refuser de voir dans la doctrine une source de droit. Elle n'est pas qu'une autorité, certes influente, mais elle ne produit pas de normes juridiques.

Etre une simple autorité ne diminue pas pour autant le rôle que joue la doctrine dans la révélation du droit, des systèmes juridiques. Pour être discrète, l'influence de la doctrine n'est pas négligeable. Par un jeu de reflets, elle révèle le droit hors des contraintes de juger qui contraint le juge. Elle est en quelque sorte le miroir du droit qu'elle commente, interprète, précise et systématise. Cependant, elle ne renvoie pas un reflet fidèle du membres de la doctrine en formulant leur opinion donnent une vision qui leur est personnelle. Toutefois la déformation du droit par la doctrine ne revêt pas une connotation négative, bien au contraire, elle est révélatrice de richesses insoupçonnées, cachées dans les non-dits des normes juridiques, d'une cohérence dissimulée dans les ruptures d'un droit trop fragmenté pour être facile d'abord. En gagée, elle est l'aiguillon qui dénonce les lacunes et les insuffisances de la loi et propose des améliorations. Expression d'opinions libres et diverses, la doctrine veut avoir un regard critique sur le droit, regard indispensable à l'accomplissement de son rôle d'explication du droit positif et d'anticipation du droit prospectif. Ainsi, par nature la doctrine est un relief savant du droit et, par fonction, elle est un reflet influent du droit.

I) La Doctrine, reflet savant

La définition de la doctrine présente une certaine uniformité quels que soient les manuels ou dictionnaires juridiques. Dans une signification générale, la doctrine désigne un ensemble d'opinions, le plus souvent écrites et publiées, formulées par les juristes ou selon certains par la communauté des juristes.

Dans une acception plus particulariste qui est universelle, la doctrine exprime l'ensemble des opinions émises sur une question particulière du droit. On cite souvent la doctrine Monroe. La doctrine Matter assure l'effectivité de la supériorité des traités sur les lois postérieures : ces dernières doivent être interprétées comme réservant l'application des traités antérieurs.

Autre point d'accord en ce qui concerne la définition de la doctrine concerne le fondement de cette dernière : les opinions formulées font autorité. l'autorité de la doctrine procède certainement d'un savoir. Les deux éléments caractéristiques de la doctrine sont donc d'une part, l'opinion, et, d'autre part, l'autorité.

A L'opinion

La doctrine est libre car celui qui entend formuler une opinion doit être libre de prendre une position qui lui est propre. Cette liberté entraîne dans son sillon la diversité de la doctrine, il conviendrait d'utiliser un pluriel pour décrire l'opinion doctrinale. La caractéristique première de la doctrine est d'être composée d'individus libres. Cette liberté se retrouve dans leurs prises de position, il y a autant de doctrines que d'individus. La doctrine vise tous les textes produits et publiés par les juristes. Il en résulte une doctrine spontanée, libre et diverse tant en quantité qu'en qualité.

Ce second caractère vient comme écho du premier : la liberté ; parce qu'elle est libre, la doctrine est pluraliste. Par définition, il y a autant d'opinions, de styles que d'auteurs. La doctrine peut se permettre d'être partisane ou polémique, ce qui l'oppose au juge qui, lui, doit trancher un litige. Ce pluralisme vise tant le fond que la forme. Les modes littéraires choisis par la doctrine vont des thèses, des essais aux traités, des répertoires aux manuels, de la chronique à la note d'arrêt. Si la diversité est le second caractère de la doctrine après laliberté, elle ne remet pas en cause une caractéristique essentielle pour que la doctrine reste une autorité : le savoir. Savoir et autorité sont donc intimement liés.

B) L'autorité

L'autorité repose sur le savoir qui est exprimé à travers l'opinion doctrinale. C'est la condition essentielle à sa reconnaissance. Pour exprimer une opinion respectable, il faut détenir un savoir incontesté. Le savoir peut être évalué de façon qualitative, il est, alors, très difficile d'en juger. 

En revanche, comme le soulignait Alvaro d'Ors, pour fonder l'autorité de la doctrine, ce savoir doit être "socialement reconnu". En dépit de sa diversité, la doctrine "a pour objet de dire ce qui est vrai". Elle doit donc emporter la conviction de ses lecteurs ou de ses auditeurs pour conserver son autorité. Son influence est proportionnelle à la qualité du savoir déployé. Les exemples de cette influence ne manquent pas, Aubry et Rau sont les pères, entre autres, de la théorie française du patrimoine. Paul Roubier est à l'origine des solutions du droit positif en ce qui concerne l'application de la loi dans le temps. Les réformes du droit de la famille depuis les années 1960 sont marquées par l'influence du professeur Jean Carbonnier. Ces exemples pourraient être multipliés, ils montrent que l'autorité de la doctrine est dépendante de la qualité du savoir et autorité explique les critiques et inquiétudes formulées régulièrement sur la dilution de la doctrine qui prend de l'ampleur en quantité et par toujours en qualité qui se spécialise tant qu'elle manque d'une vision d'ensemble sur le droit.

La doctrine est une autorité, même si certains s'inquiètent de la qualité des travaux doctrinaux. Elle n'est pas une source du droit. Elle n'est pas créatrice de normes juridiques, elle ne lie pas le juge. Cependant, contrairement au droit anglais qui interdit à la doctrine d'être une autorité influente, en France, la doctrine a une influence dicrète sur les solutions arrêtées par le droit positif, en clarifiant le système normatif, la doctrine est le reflet qui permet aux autres composantes dud roit - jurisprudence, législation - de prendre conscience de leur existence.

Nombreux sont les auteurs qui soulignent l'importance des influences réciproques de la doctrine et de la loi, de la doctrine et de la jurisprudence.

Ce travail souterrain, cette influenec imperceptible mais constructive du droit s'exprime à travers la mission confiée à la doctrine de mettre en ordre le droit afin de lui rendre la profondeur et la cohérence qui est la sienne. En ce sens la doctrine reste un modeste reflet, mais un reflet combien influent.

II) La doctrine, reflet influent

Pour être l'expression dud roit savant, la doctrine peut remplir une mission de systématisation dud roit. Par le savoir qui la caractérise et par le recul dont les auteurs font preuve, la doctrine concilie passé, présent et avenir du droit pour lui donner la cohérence souhaitable à tout système juridique opératoire. Si la doctrine est une autorité influence, c'est parce que le reflet qu'elle renvoie du droit est un reflet qui rend visible les lignes forces qui sous-tendent l'édifice juridique sans pour autant être lisibles pour qui est pris dans l'urgence de l'application du droit ou dans la vision étroite d'une trop grande spécialisation. Elle réalise cette mise en ordre du droit tant à travers l'étude du droit positif dont elle révèle les arcanes, les défauts, les points forts qu'à travers ses propositions en vue d'améliorer le droit positif par une fonction prospective. 

Ainsi la doctrine est-elle un reflet doublement influent, d'abord par sa mission d'explication dud roit positif, ensuite par sa mission d'anticipation en élaborant un droit prospectif.

A) L'explication du droit positif

Le droit ne saurait se concevoir sans la doctrine tant cette fonction d'explication dud roit positif est indispensable. L'inflation législative et jurisprudentielle, les techniques d'information du droit qui assurent une diffusion instantanée des lois et de la jurisprudence, renforcent la nécessité d'une intervention doctrinale pour clarifier et systématiser l'appréhension du droit positif. En ce sens, la doctrine est de donner information et intelligibilté au droit. Sur ce plan, il y a une sorte de gradation dans les fonctions confiées à la doctrine.

Avant même d'expliquer le droit, la doctrine assure une mission d'information. Cette fonction première est apparemment la plus neutre. Pour autant, elle n'entre pas en concours avec les méthodes informatisées de diffusion du droit. Elle présente un avantage indéniable sur les techniques informatiques ; elle ne se contente pas d'établir une compilation des textes législatifs, réglementaires et administratifs, la doctrine diffuse la connaissance du droit et en prenant en considération la complexité grandissante du droit. Ce faisant, elle dépasse la simple description et s'engage dans un travail d'ordonnancement et de systématisation. Loin de se contenter de diffuser le droit, elle le clarifie.

Le rôle majeur de la doctrine reste de comprendre et de faire comprendre le droit. Au demeurant, cette fonction comporte indéniablement une dimension créatrice, en effet "inévitablement décrire le droit, c'est le reconstruire et contribuer à son évolution ". Expliquer le droit revient à le placer sous l'éclairage particulier. En paraphrasant un membre éminent de la doctrine il est possible de souligner qu'en structurant l'univers juridique la doctrine lui donne une cohérence logique.

Cette fonction prend toute sa dimension avec l'interprétation, la critique et la systématisation des décisions de justice. La doctrine par les notes d'arrêts qu'elle produit révèle littéralement le droit général dissimulé derrière le particularisme de la décision et apprécie la valeur et la juste place de la décision dans le système juridique.

L'interprétation et l'explication du droit entraînent nécessairement un jugement de valeur. La doctrine doit être engagée. Une meilleure connaissance du droit sort aussi de la controverse doctrinale. Toutefois, cet engagement se fait souvent plus discret et la doctrine préfère mener des analyses techniques moins sujettes à la polémiques. D'aucuns regrettent cet affadissement, la critique du législateur devient une attitude commune mais l'analyse critique de la jurisprudence et les propositions faites au juge afin qu'il les intègre à l'occasion de telles ou telles décisions se perd. Clarificatrice et sentencieuse, la jurisprudence parachève son rôle en assurant la systématisation du droit.

Cette systématisation du droit est l'achèvement du rôle de la doctrine : savante par nature, elle révèle le droit à lui-même en lui envoyant un reflet créateur tant la clarification réalisée est profonde. Elle devient une sorte de miroir sorcier qui révèle le droit par interprétation qu'elle en fait. Par ce travail de systématisation, la doctrine contribue à "l'harmonisation de l'ordre juridique".

La doctrine permet l'établissement d'un dialogue avec les autres sources dud roit. Les échanges les plus nourris s'établissent entre la doctrine et la jurisprudence? Ce dialogue était souhaité et défendu dès le début du xxe siècle par le professeur EsmeinLa doctrine se reconnaissait un véritable pouvoir : "il appartient à la doctrine de dire en qui consiste la jurisprudence et donc de la recréer dans une certaine mesure". La mission confiée à la doctrine par Esmein semble en partie accomplie à tel point que le dialogue constant est jugé nécessaire par d'éminents magistrats qui constatent que sans la doctrine qui alimente la réflexion de la jurisprudence révèle parfois des vides doctrinaux tandis que la doctrine dénonce les vides jurisprudentiels. 

Au demeurant, le dialogue  est également noué directement entre la doctrine et la loi. Bon nombre de textes sont votés sous l'influence majeure d'un membre de la doctrine, il suffit de citer la réforme du droit de la famille réalisée sous le regard savant du professeur Carbonnier, celle du droit des majeurs protégés réalisée sur les conseils bienveillants du professeur Massip.

En participant de façon indirecte mais certaine, grâce à son pouvoir de persuasion, à l'élaboratin du droit, la doctrine remplit l'autre volet de la fonction qui lui est confiée : assumer une protection dud roit vers l'avenir.

B) La préparation de l'avenir

C'est le prolongement de la fonction de clarification critique du droit positif. Une connaissance approfondie du droit permet de pressentir les évolutions à court terme, et de proposer de lege ferenda (sur une loi à faire), les réformes souhaitables pour améliorer le système juridique existant. Cette fonction ne relève pas du pronostic car en faisant dud roit prospectif, la doctrine ne réalise pas de prédiction, elle est dans la continuité de la mission de compréhension dud roit positif.

En systémayisant le droit positif, la doctrine met en valeur des notions invisibles au premier abord pour être trop diffuses. en les clarifiant et en les théorisant, la doctrine fait du droit prospectif car elle influence les orientations à venir dud roit. Les juges reprendront parfois à leur compte les notions clarifiées par la doctrine afin de donner une cohérence satisfaisante à la jurisprudence. Par ce travail de systématisation, la doctrine anticipe les décisions futures qui s'inscriront si les juges sont convaincus dans la théorie suggérée.

Elle remplit une fonction sociologique en veillant à l'adaptation du droit aux évolutions de la société. La préparation de la réforme des lois bioéthiques témoigne de cette fonction de droit prospectif  confiée  à la doctrine, colloques, articles se sont succédé, au plan national et international, pour réfléchir sur le sort des embryons in vitro et tenter de trouver une solution équilibrée entre les exigences du respect de l'intégrité humaine et celles de la recherche biomédicale.

On a pu écrire que "la doctrine du droit prospectif est éminemment l'art du dialogue : de l'art de convaincre". Par nature, la doctrine reste la même, qu'elle soit le reflet du droit positif ou la projection dud roit prospectif. Elaborer le droit de demain implique un échange entre celui qui formule les propositions et ceux qui les reçoivent et les critiquent leur permettant de s'affiner et de s'améliorer.