La jurisprudence

Dans le sens le plus ancien, la jurisprudence est la science du droit. La jurisprudence peut être comprise comme la science juridique pratique. Nombreuses sont les définitions fournies par la doctrine, toutes dont référence aux jugements, arrêts. En 1939, J. Bonnecase dans son introduction à l'étude du droit écrivait : "On désigne par jurisprudence, en opposant ce terme à la doctrine et à la pratique extrajudiciaire, l'état actuel du droit, tel qu'il est reflété par l'ensemble des solutions qui, dans une matière donnée, se trouvent consacrées par la décision des tribunaux". Au sens étroit, la jurisprudence est "l'ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période soit dans une matière (jurisprudence immobilière), soit dans une branche du droit (jurisprudence civile, fiscale), soit dans l'ensemble du droit". 

Toute réflexion menée sur la jurisprudence pose la question essentielle de sa nature : est-ce une source du droit ? Toutefois le débat ne peut être mené sans une appréhension claire de la notion même de jurisprudence et de celle de source de droit si l'on se place sur le terrain des sources formelles du droit tandis que la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit paraît s'imposer si l'on se place dans la perspective des sources matérielles du droit. L'originalité de la jurisprudence en fait une source de droit particulière car elle est une force créatrice du droit sans vérifier les conditions formalistes attachées aux sources du droit.

L'article 4 du Code civil interdit au juge de se dérober à sa mission, dire le droit, "sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi" tandis que l'article 5 du Code civil lui interdit de recourir aux arrêts de règlement c'est à dire "de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire les causes qui lui sont soumises". Par ces textes, le législateur semble imposer au juge une règle et son contraire. Pourtant, la jurisprudence étouffée après la Révolution française, a connu une période faste au xixe siècle, période pendant laquelle elle a été créatrice de droit après il semble qu'elle a connu un certain déclin à la fin du xxe siècle alors paradoxalement son rôle n'a cessé de croître. Source contestée, la jurisprudence reste créatrice de droit car elle donne à la loi son visage humain en assurant l'application de règles générales, abstraites aux rapports entre les sujets de droit. Ainsi la jurisprudence est une source de droit spécifique en raison de ses caractéristiques mais aussi en raison de sa permanence.

I) Les caractéristiques de la Jurisprudence

Elle a beau être le visage de la loi, la jurisprudence pour des raisons historiques est strictement encadrée, elle a pourtant su s'imposer comme le lien indispensable entre la loi et les justiciable.

L'article 5 du Code civil affirme "qu'il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises". Cependant, en sage, Portalis reconnaissait qu'il "faut que le législateur veille sur la jurisprudence ; il peut être éclairé par elle, et il peut de son côté la corriger ; mais il faut qu'il y en ait une... On ne peut pas plus se passer de la jurisprudence que de la loi. Or, c'est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires qui ne sauraient entrer dans le plan d'une législation raisonnable, les détails trop variables et trop contentieux qui ne doivent point occuper le législateur, et tous les objets que l'on s'efforcerait inutilement de prévoir, ou qu'une prévoyance précipitée ne pourrait définir sans danger". Le juge doit se contenter d'interpréter le droit, cependant, il est évident que cette interprétation est souvent créatrice. L'étude de la jurisprudence révèle la spécificité de cette dernière qui résulte de sa formation originale.

A) La spécialité de la jurisprudence


Elle naît d'abord de la contradiction des articles 4 et 5 du Code civil. Ces dispositions sont au cœur de l'originalité  de la jurisprudence en France et du débat sur sa nature.