La Coutume

Historiquement, la coutume constitue la source première du droit. En Ancien droit, elle jouait un rôle prépondérant dans les pays de droit coutumier, puis elle a tendu à disparaître avec la Révolution à cause du véritable culte voué à la loi et de la place accordée au Code civil. La loi de ventôse an XII a en effet abrogé les anciennes coutumes qui existaient "dans les matières régies par le Code". La coutume ne pouvait donc subsister qu'en dehors de ces matières. En revanche, la loi qui a promulgué le Code de commerce en 1807 n'a pas abrogé les anciens usages du commerce. 

Les écoles sociologiques et l'école historique allemande ont ensuite tenté de la faire renaître en insistant sur sa meilleure adéquation avec les réalités de la vie sociale puisqu'elle résulte directement des pratiques suivies par le corps social. La coutume est en effet une règle de droit non écrite d'origine spontanée. Elle n'émane pas de l'Etat mais est produite directement par le peuple. selon Pothier, "on appelle coutume les lois que l'usage a établies et qui sont conservées sans écrit par une longue tradition".

Sa formation non étatique explique toutefois qu'elle n'occupe plus qu'une place secondaire à côté de la loi parmi les sources du droit. Pourtant, un certain renouveau de la coutume peut-être constaté sous la forme de pratiques et usages développés par certaines professions ou dans certains secteurs juridiques.

Avant d'analyser le rôle de la coutume, il convient d'en préciser la notion.

I) La notion de coutume

La coutume résulte de pratiques effectivement suivies par les personnes intéressées localement ou professionnellement et qui sont convaincues qu'elles ont un caractère obligatoire.

Le professeur Ghestin a décrit ce passage d'une pratique  la coutume en écrivant que "la pratique est une manière d'agir, l'usage est une manière d'agir ancienne, constante notoire et générale, la coutume est un usage auquel on se conforme parce que l'on a conscience d'y être tenu". La coutume n'existe que par la réunion de deux éléments, un élément matériel constitué d'un usage, présentant certains caractères, et un élément psychologique lui conférant force obligatoire. Elle peut ensuite prendre plusieurs formes selon ses modes de formation.

A) Les éléments constitutifs de la coutume

1) L'élément matériel

Selon le doyen Carbonnier, "La coutume est une règle de droit qui s'est établie non par une volonté étatique émise en un trait de temps mais une pratique répétée des intéressés eux-mêmes. C'est du droit qui s'est constitué par habitude". Elaborée de façon populaire et spontanée, la coutume s'établit effectivement par l'habitude sociale, c'est à dire une pratique, une habitude collective, qui doit réunir plusieurs caractères pour pouvoir accéder au statut de coutume.

L'usage doit en effet être :

- ancien : l'usage doit exiger depuis un certain temps sans qu'aucun délai minimal n'ait fait été fixé a priori ;

- constant : l'usage doit avoir été suivi de manière habituelle et sans discontinuité. Il doit avoir la force de l'habitude ;

- général : l'usage doit être suivi par toutes les personnes intéressées ("une fois n'est pas coutume");

- notoire : l'usage doit être connu de tous, ou au moins de la majorité. Cette condition est à la fois le préalable et le résultat de l'application générale de l'usage mais elle renvoie au problème de la connaissance et de la preuve de la coutume. Puisque la coutume est appliquée par la multitude elle est forcément notoire et connue du juge (notamment du juge du tribunal de commerce qui est lui-même un commerçant et peut faire état de sa connaissance personnelle d'un usage invoqué lui). Exceptionnellement, celui qui invoque une coutume très particulière ou même une coutume internationale devra faire la preuve de son existence et de sa consistance. Cette preuve se fait par tous moyens (témoignages, experts ou parères qui sont des attestations délivrées par les chambres de commerce reconnaissant l'existence des usages professionnels). De même, en présence de simples usages professionnels, la présomption de  connaissance du droit formulée dans la maxime "nul n'est censé ignorer la loi" ne joue qu'entre les membres d'une même profession, alors qu'elle vaut pour les coutumes générales.

2) L'élément psychologique

Il consiste dans la conviction pour les sujets de droit que l'usage suivi présente un caractère juridiquement obligatoire. Ils doivent être convaincus qu'ils agissent conformément à une règle qui s'impose comme une règle de droit. Le comportement prescrit doit être considéré comme obligatoire part l'opinion commune. Sans cette croyance, l'usage resterait extra-juridique, il ne se transformerait pas en coutume, en règle de droit. C'est bien cet élément psychologique, l'opinio juris seu necessitatis, qui transforme un usage spontanément suivi par les sujets en une règle qu'ils sont obligés de respecter et dont l'inobservation entraîne la sanction.

B) Les divers aspects de la coutume

Le doyen Carbonnier a établi une distinction entre les coutumes populaires, qu'il nomme les usages, et les coutumes savantes ou d'origine savante. Les premières regroupent les usages locaux, professionnels ou conventionnels issus des pratiques répétées des populations. Les secondes sont établies directement par des juristes et prennent la forme de maximes souvent exprimées en latin.

1) Les usages locaux

Ils prennent racine dans une région particulière ou une aire géographique plus restreinte, comme une ville parfois. Ce sont aujourd'hui essentiellement des règles en matière foncière, en milieu rural.

2) Les usages professionnels

Ils se développent au sein d'une profession déterminée et tendent à régir les rapports de ses membres dans son exercice. Ce sont des pratiques de métier qui peuvent être encore très vivaces et même, tels les usages du commerce et de l'industrie, connaître un nouvel essor de son jours avec l'apparition, en successeur ou complètement de la lex mercatoria (loi marchande, ensemble des règles étatiques), de la lex electronica (loi des contrats et souvent indépendantes des règles étatique), de la lex electronica (loi des contrats internationaux électroniques). Les usages restent particulièrement importants en droit commercial, mais l'inflation législative fait reculer leur domaine d'application et la jurisprudence de la Cour de cassation trend à les limiter pour valoriser un contrôle de légalité.

3) Les usages conventionnels

Ils permettent de déterminer, dans des relations contractuelles, certaines obligations implicites. Ces usages résultent d'une pratique à laquelle les parties au contrat ont entendu se référer tacitement à défaut de stipulation expresse. L'article 1194 du Code civil ("Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi") prévoit expressément cette détermination complémentaire du contenu des contrats par le usages conventionnels. Il s'agit de clauses ou de conventions que quelques co-contractants prennent l'habitude de rédiger. Dès qu'elles sont imitées et répétées, elles deviennent des usages conventionnels. Il s'agit de clauses ou parfois même ces cates entiers, par le fait de leur répétition, peuvent s'imposer aux contractants et devenir de véritables règles juridiques. Ces usages conventionnels jouent un rôle essentiel en matière commerciale et plus particulièrement dans le domaine de la vente commerciale ou des baux commerciaux.

4) Les maximes juridiques, proverbes, adages ou brocards juridiques

Ce sont des formules imaginées par une doctrine ou une jurisprudence très ancienne (il n'y a plus de création en ce domaine) pour condenser et rendre parlantes dès règles de droit communément admises. D'aucuns prétendent que les adages sont un vestige de la poésie du droit. Les théoriciens se contentent en effet de formuler des règles qui existent, ils ne les créent pas artificiellement. Souvent exprimées en latin, certaines de ces formules ont été reprises par le Code civil (ex. l'article 2276 du Code civil selon lequel "en fait de meuble la possession vaut titre"). Tous les principes ne sont pas formulés sous la forme de maximes, mais toutes les maximes forment de grands principes.

II) Le Rôle de la coutume

La coutume permet d'adapter le droit aux conditions de la vie locale ou professionnelle. C'est à ce titre qu'elle est consacrée par le Code civil qui renvoie aux usages chaque fois qu'il est impossible d'imposer une uniformité nationale trop éloignée des réalités.

Même si sa place a diminué depuis la Révolution, la coutume est toujours présente en France, notamment en droit commercial ou en droit constitutionnel. En droit civil, quantitativement le rôle de la coutume est limité, le Code civil ne lui ayant concédé qu'un domaine très restreint au profit de la loi. Seules les coutumes antérieures qui ne lui sont pas contraires ont subsisté. Pourtant le code ne dénie pas à la coutume le rang de source. Les textes ont su tirer parti du caractère souple et évolutif de la coutume en lui abandonnant le soin de les compléter sur des points qui ne peuvent se contenter d'être abordés de façon générale et imprécise. C'est ainsi que le Code se réfère directement ou indirectement à la coutume qui apparaît alors comme une source par délégation de la loi. Mais elle peut également exister en dehors de toute délégation et constituer une source autonome du droit. Elle va alors combler le silence de la loi, voire contredire celle-ci quand elle lui est contraire.

A) La coutume par délégation de la loi (coutume secundum legem)

Certaines coutumes s'appliquent parce que la loi elle-même le prévoit. La coutume secundum legem, ou coutume selon la loi, signifie que la loi y renvoie expressément ou implicitement.

1) La délégation expresse de la loi 

Certains textes renvoient directement aux usages locaux principalement pour le régime de la propriété foncière (art. 645, 663, 671, et 674 du Code civil à propos de l'utilisation des eaux par les propriétaires riverains, de la hauteur des clôtures et de la distance à observer entre les plantations et les clôtures). En matière contractuelle le Code civil renvoie également souvent à ce qui est admis ou non par l'usage.

2) La délégation implicite de la loi 

Lorsque la loi utilise des notions cadres telles celles de "personne raisonnable" qui remplace celle désuète du "bon père de famille", ou de "bref délai", elle incite les juges à se référer aux usages.

Toutes ces règles issues des usages ont la même autorité que la loi mais n'ont le plus souvent qu'une valeur de règle supplétive de volonté. 

Ces coutumes sont en revanche rares en droit pénal parce qu'elles contredisent le principe de légalité des délits et des peines. On en trouve toutefois un exemple à l'article L. 521-1 alinéa 1er du Code pénal qui tout en punissant (de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende) "le fait, publiquement ou non, d'exercer des sévices graves ou de commettre un acte de cruauté envers un animal domestique, ou apprivoisé, ou tenu en captivité", prévoit que ses dispositions "ne sont pas applicables aux courses de taureaux, lorsqu'une tradition locale ininterrompue peut être invoquée". La coutume a été consacrée par la loi.

B) La coutume dans le silence de la loi (ou coutume praeter legem)

Rien ne s'oppose à ce qu'une coutume puisse exister indépendamment de tout renvoi de la loi. Les rédacteurs du Code civil eux-mêmes préconisaient le recours à la coutume en cas de vide législatif, affirmant que "à défaut d'un texte précis sur chaque matière, un usage ancien, constant, et bien établi, une suite ininterrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçues tiennent lieu de loi". La coutume peut utilement combler les lacunes de la loi. Ainsi dans le silence du code, s'est créée la règle coutumière selon laquelle la femme mariée a la faculté de porter le nom de son époux.

C) La coutume contraire à la loi (coutume contra legem)

La question se pose de la possible existence de coutumes contraires à la loi. Une coutume, c'est à dire une pratique populaire, peut-elle l'emporter sur une loi ? Le principe aujourd'hui est que la loi écrite l'emporte sur la coutume qui ne peut lui déroger. La loi peut à tout moment mettre fin à une coutume qui lui serait contraire. 

Or ce principe n'est pas absolu. D'une part, on a déjà vu que même si les tribunaux n'ont jamais admis qu'une loi pouvait être abrogée par désuétude, force est de constater que certains textes cessent d'être appliqués. La coutume consistant à ne plus les appliquer l'a donc emporté. D'autre part, il existe certaines execptions au principe : la coutume peut déroger à une loi supplétive et dans certains cas exceptionnels à une loi impérative. Ainsi, en dépit de l'article 931 du Code civil qui subordonne la validité d'une donation à la rédaction d'un acte notarié, les tribunaux admettent la régularité d'un don manuel.

De même est-il admis que "l'erreur commune fait le droit" (qui est une de ces fameuses maximes souvent exprimées en latin "error communis facit jus"). Ainsi une erreur, lorsqu'elle est générale, inévitable et invincible, crée une règle de droit contraire à la loi ignorée. Par suite d'interprétation erronée d'une règle, les tribunaux vont produire une fausse règle qui paraîtra désormais la bonne.

Il faut enfin signaler que les usages dans le commerce international formant la lex mercatoria peuvent s'appliquer même s'ils contredisent une loi nationale.