Identification

Sous-titre

Chapitre 1 : Le Nom

Le nom est une appellation qui permet de désigner la personne. Il comprend deux éléments : le nom de famille et le prénom. Le nom de famille rattache l'individu à sa famille (section 1), le prénom le distingue au sein de sa famille (section 2).

Section 1 : Le nom de famille

Double nature du nom. Institution de police civile, le nom est une "sorte de matricule imposé par la société à chacun de ses membres" afin de les identifier. Il est source de devoirs : chacun assume l'obligation de porter un nom. Mais le nom est également l'objet d'un droit subjectif, pour celui qui le porte, permettant à son titulaire d'en assurer la défense et d'interdire à autrui de l'utiliser.

Double fonction du nom. La double nature du nom - institution de police et droit subjectif - reflète sa double fonction - sociale et privée -. La Cour européenne des droits de l'homme l'a exactement relevé en ces termes : "en tant que moyen d'identification personnelle et de rattachement à une famille, le nom d'une personne concerne la vie privée et familiale de celle-ci ; que l'Etat et la société aient intérêt à en réglementer l'usage n'y met pas obstacle, car ces aspects de droit public se concilient avec la vie privée conçue comme englobant, dans une certaine mesure, le droit pour l'individu de nouer et développer des relations avec ses semblables". La double fonction du nom détermine les règles qui gouvernent son attribution (§1) et son utilisation (§2).

§1. L'attribution du nom

Quel nom donner à l'individu pour le nommer ? Le nom de fmille est, en principe, transmis à l'enfant par ses parents (A). de manière exceptionnelle, ce nom peut être modifié (B).

Chapitre II : Le sexe

Qu'est ce que le sexe ? Le système juridique reconnaît tout à la fois la différence et l'égalité des sexes, sans donner aucune définition du sexe. Elément de l'état des personnes qui participe à l'identification de l'individu dans la société, le sexe relève de la compétence du législateur qui doit en "fixer les règles", en application de l'article 34 de la Constitution. Ainsi, l'article 57 du Code civil impose-t-il de mentionner dans l'acte de naissance, "sexe de l'enfant". c'est à partir de l'observation des organes génitaux externes, que sera déterminé le sexe. Il est pourtant impossible de ramener le sexe à un seul élément anatomique. Le sexe est en effet une donnée biologique complexe, reposant sur plusieurs sexe anatomique (ou morphologique), existent un sexe chromosomique (le sexe génétique : XX chez les femmes,  XY chez les hommes) et un sexe hormonal. D'autres composantes sont subjectives : il s'agit du sexe psychologique (le sentiment d'appartenir au sexe féminin ou masculin) et du sexe psychosocial (le comportement en rapport avec le sexe adopté dans la société : se comporter comme un homme ou une femme, en avoir l'appartenance). En principe, les différentes composantes du sexe sont concordantes : le sexe inscrit à l'état civil, à partir de l'observation du sexe anatomique, reflète alors l'ensemble des qualités sexuelles de la personne. De manière exceptionnelle, les composantes sexeulles d'un même individu peuvent différer et conduire alors les médecins à préconiser un changement de sexe anatomique. Depuis la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle la modification à l'état civil de la mention du sexe (section 1) n'est plus subordonnée à un changement de sexe anatomique. La modification du sexe produit des conséquences qui ne sont pas négligeables (section 2).

Section 1: Le changement de sexe

En droit, on est homme ou femme. Tout individu, même s'il présente des anomalies organiques, doit obligatoirement être rattaché à l'un des deux sexes, mentionné dans l'acte de naissance. Pour remédier à ces anomalies, les médecins pratiquent parfois des opération de changement de sexe anatomique. La mention du sexe devra alors être modifiée à l'état civil. Mais au-delà, l'individu peut, à certaines conditions, obtenir un changement de sexe juridique, en l'absence de tout traitement médical. 

§1. Le changement de sexe anatomique 

Parfois le sexe morphologique est indéterminable, l'individu présentant des caractères sexuels tant féminin que masculin. On parle d'intersexualité (A). D'autres fois, le sexe anatomique, loin d'être incertain, est en opposition avec le sexe psychologique de la personne. Il s'agit de transsexualisme (ou de transsexualité).


A) Intersexualité


Jusqu'au XVIIe siècle, les hermaphrodites, dont les ambiguités sexuelles étaient expliquées par la présence de Satan, étaient considérés comme des monstres et mis à mort. aujourd'hui les progrès de la médecine ont permis d'identifier plus précisément ces différentes anomalies sexuelles qui concernent environ 200 enfants par an (soit une naissance sur 4000. Les causes et les manifestations de celles-ci sont variées. Certaines d'entre elles ont une origine génétique (syndrome de Turner (XO), syndrome du triple X pour les femmes, et syndrome de Klinefelter pour les garçons (XXY) ; d'autres ont une origine hormonale et peuvent se traduire par le phénomène des testicules féminisants (personnes ayant une apparence féminine mais un génotype masculin  et qui a des testicules intra-abdominaux). En raison de cette hétérogénéité, le terme même d'intersexualisme est parfois contesté, en ce qu'il conduirait à regrouper des situations qui n'ont rien en commun entre elles. Les médecins préfèrent parler de "désordre du développement sexuel" (DDS ou DSD en anglais). Ces désordres peuvent être visibles à la naissance ou être découverts à l'adolescence ou à l'âge adulte. 


Détection de l'intersecxualité à la naissance. La présence d'anomalies du développement sexuel à la naissance peut rendre délicate la détermination du sexe de l'enfant, dont la déclaration à l'état civil doit pourtant être faite dans les 5 jours suivant la naissance (C. civ. art. 57). Une circulaire du 28 octobre 2011 prévoit que lorsque le sexe d'un nouveau-né est incertain, il y a lieu d'éviter d'inscrire la mention "sexe indéterminé". Les parents doivent demander au médecin de lui indiquer quel est le sexe qui apparait le plus probable, compte tenu des résultats prévisibles des traitements médicaux.   

B) Transsexualité

Définition : Le transsexualisme est un trouble de l'identité sexuelle, caractérisé par une discordance entre d'une part, les composantes physiques du sexe (sexe anatomique, sexe chromosimique, sexe psychologique et sexe hormonal), et d'autre part, ces composantes psychiques (sexe psychologique et sexe social). Ce syndrome, identifié en 1953 par Harry Benjamin et Guntheil, fut défini par le professeur Kuss, dans une déclaration faite en 1982 devant l'Académie nationale de médecine, comme "le sentiment profond et inébranlable d'appartenir au sexe opposé" à celui qui est génétiquement, anatomiquement et juridiquement le sien, accompagné du "besoin intense et constant de changer de sexe et d'état civil".

Le transsexuel n'est "ni psychotique ni paranoiaque". Ayant la conviction depuis l'enfance d'appartenir au sexe anatomiquement opposé, il a le sentiment d'être victime d'une erreur de la nature à laquelle il souhaite mettre fin. Pour apaiser sa souffrance, les médecins modifient le sexe anatomique du transsexuel afin de le mettre en conformité avec son sexe psychologique. Une telle opération de conversion sexuelle conduit, bien souvent, à l'ablation des organes génitaux existants et à la confection d'organes du sexe opposé. Elle répond à une finalité thérapeutique, raison pour laquelle l'opération est remboursée par la sécurité sociale, au titre des affections de longue durée dites "hors liste". Qu'il s'agisse d'intersexualité ou de transsexualité, lorsque l'intervention chirurgicale entraîne une modification du sexe anatomique, l'individu peut obtenir un changement de la mention du sexe à l'état civil pour mettre en conformité son sexe "juridique" avec sa nouvelle apparence sexuelle. Mais une telle modification du sexe juridique n'est plus aujourd'hui subordonnée à un changement de sexe anatomique.

§2. Le changement de sexe juridique

La modification de la mention du sexe à l'état civil consiste à inscrire un sexe opposé à celui qui était originellement indiqué à l'état civil. Il ne peut s'agir que d'un sexe féminin ou masculin (A), et non d'un sexe neutre (B).

A) Le changement en sexe féminin ou masculin

Autrefois, la jurisprudence subordonnait la modification de la mention du sexe à l'état civil à ce que la personne ait changé de sexe anatomique dans un but médical (1). La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a choisi de démédicaliser le changement de sexe, sous le contrôle du juge (2).

1. Les conditions médicales posées par la jurisprudence, avant la loi du 18 novembre 2016

En l'absence de disposition légale sur le changement de sexe à l'état civil, la jurisprudence avait posé des conditions strictes pour permettre à une ersonne intersexe (a) ou transsexuelle (b) de modifier à l'état civil la mention de son sexe, afin de ne pas heurter le principe d'indisponibilité de l'état des personnes.

a. Indisponibilité de l'état des personnes et intersexualité

La Cour d'appel de Versailles, dans un arrêt le 22 juin 2000, admit que si le sexe indiqué à l'état civil ne correspondant pas finalement à celui dont l'enfant était le plus proche, il y avait lieu d'en rectifier la mention (C. civ., 99). En l'espèce, un enfant avait été déclaré à l'état civil comme un garçon, alors qu'il présentait dès sa naissance , en 1995, "des organes sexuels masculins insuffisants". Le caryotype avait révélé qu'il était génétiquement un garçon. Après l'échec de la stimulation des organes sexuels, les médecins réalisèrent en 1996 une intervention de féminisation, avec l'accord des parents. Contrairement au tribunal de grande instance, la Cour d'appel fit droit à la demande de rectification de la mention du sexe sur l'acte d'état civil après avoir relevé que le principe d'indisponibilité de l'état des personnes n'était pas violé. Trois conditions étaient posées : d'une part, la modification du sexe ne devait pas résulter d'une démarche volontaire, prédéterminée des parents, mais devait constituer "l'aboutissement juridique d'une situation médicalement constatée et conseillée". D'autre part, il fallait une impossibilité médicalement constatée de mettre fin à l'ambiguité sexuelle dans le sens du sexe déclaré à l'état. Enfin, une fois réalisée l'opération de féminisation, l'enfant devait avoir un "sexe d'élevage féminin", une sorte de "possession d'état de femme" : il devait être élevé comme une fille. Le principe d'indisponibilité de l'état des personnes n'était pas violé par une telle rectification dans la mesure où elle tendait à mettre l'état civil en conformité avec la réalité.

b. Indisponibilité de l'état des personnes et transsexualité

En matière de transsexualisme, la jurisprudence a été plus hésitante. Jusqu'en 1992, la Cour de cassation s'opposait fermement aux demandes de modification de la mention de sexe sur l'état civil des transsexuels en invoquant le principe d'indisponibilité de l'état des personnes. En 1992, après une condamnation de la CEDH, elle a finalement admis un tel chaengement, en prenant ainsi en cosidération le sexe psychique. L'évolution s'est réalisée en 3 étapes.

1re étape : ignorance du sexe psychique. Dans un arrêt du 16 décembre 1975, la Cour de cassation considérait que la transformation physique de transsexuel, parce qu'elle résultait d'un choix délibéré, ne pouvait, sans heurter le principe d'indisponibilité de l'état des personnes, être suivie d'une modification de l'état civil. Le principe d'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à toutes les modifications de l'état (changement de filiation, changement de nom, changement domicile). Bien au contraire, tout changement, même volontaire (le décès par suicide), des éléments de fait, sur la base desquels l'état civil a été initialement établi, doit entrainer une modification de l'état civil afin que ce dernier reflète la réalité. Si la Cour de cassation refusait la modification de l'état civil du transsexuel après son opération, au nom de l'indisponibilité de l'état des personnes, c'est donc qu'lle considérait que la modification du sexe apparent du transsexuel ne traduisait pas la réalité du sexe. En effet, en estimant que la modification du sexe anatomique était "choisie", elle refusait de reconnaître que le transsexuel était atteint d'une affection dont le traitement consitait en la conversion du sexe anatomique. Et pourtant, l'opération chirurgicale du transsexuel, remboursée par la sécurité sociale depuis 1976, résultait d'une volonté contrainte d'un malade.

2e étape : admission du sexe psychique mais prévalence du sexe physique. Tout en maintenant sa jurisprudence, la Haute juridiction, pour la suite, en modifia la motivation : par quatre arrêts du 21 mai 1990, elle accepta le changement de prénom d'un transsexuel mais refusa de modifier la mention du sexe sur l'état civil, au motif que "le transsexualisme, même lorsqu'il est médicalement reconnu, ne peut s'analyser en un véritable changement de sexe, le transsexuel, bien qu'ayant perdu certains caractères de son sexe d'origine n'ayant pas pour autant acquis ceux du sexe opposé". Acceptant incidemment de traiter le transsexualisme comme une maladie, elle jugeait néanmoins que le droit au respect de la vie privée n'imposait pas "d'attribuer au trassexuel un sexe qui n'est pas en réalité le sien". Selon elle, seul le sexe chromosomique invariable reflétait les qualités sexuelles de la personne. Ce faisant, contrairement aux médecins, elle niait le sexe psychologique, en même temps qu'elle semblait considérer que le droit devait rester imperméable au progrès des connaissances scientifiques, qui permettent d'affirmer que le sexe anatomique et le sexe chromosomique ne reflètent pas l'identité sexuelle du transsexuel.

3e étape : prévalence du sexe psychique sur le sexe physique. Il a fallu une condamnation européenne en 1992 de la France pour que la Cour de cassation opérât un revirement de jurisprudence. Le 25 mars 1992, la CEDH estima que la condition des transsexuels était globalement incompatible avec le respect dû à la vie privée : non seulement il leur était difficile de changer de prénom, mais aussi la mention du sexe figurait dans de nombreux documents officiels, ce qui conduisait à faire apparaître au public les discordances de sexe qui frappaient les transsexuels. La France, pour se mettre en conformité avec le droit européen, pouvait emprunter deux voies : une voie minimale aurait consisté à ne pas modifier l'état civil des transsexuels mais à exclure la mention du sexe dans les documents officiels (passeport, numéro INSEE) et à considérer que l'opération de conversion sexuelle était un motif légitime de changer de prénom ; une voie maximale conduisait au contraire à autoriser une modification de la mention du sexe sur l'état civil.

2. La démédicalisation du changement de sexe sous le contrôle du juge, depuis la loi du 18 novembre 2016

Suppression des conditions médicales. Depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la modification de sexe à l'état civil n'est plus subordonnée à des conditions médicales. L'article 61-5 du Code civil prévoit dorénavant que "toute personne majeure ou mineure émancipée qui démontre par une réunion suffisante de faits que la mention relative à son sexe dans les actes de l'état civil ne correspond pas au sexe dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue peut en obtenir la modification". La liste, indicative et non exhaustive des faits dont la preuve doit être rapportée pour obtenir le changement du sexe, mentionne que la personne doit se présenter "publiquement comme appartenant au sexe revendiqué", être "connue sous le sexe revendiqué de son entourage familial, amical ou professionnel" ou avoir "obtenu le changement de son prénom afin qu'il corresponde au sexe revendiqué". Il est précisé à l'article 61-6 que le "fait de ne pas avoir subi des traitemnst médicaux, une opération chirugicale ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande".

alors même que le texte a été présenté comme visant à assouplir les conditions du changement de sexe des transsexuels, l'existence du syndrome du transsexualisme n'est pas mentionnée dans la liste. Le changement de sexe n'est donc plus réservé aux transsexuels. Il est fondé non pas sur le "sexe psychologique" , mais sur le comportement social ed lapersonne (sexe psychosocial), lequel permet ainsi d'acquérir le sexe revendiqué par l'effet d'une sorte de possession d'état. La démédicalisation du changement de sexe consacre l'emprise de la volonté de la personne sur celui-ci. Le changement juridique de sexe sera ouvert à toute personne dont la modification de l'apparence physique, réalisée par exemple à des fins de prostitution, ne correspondra pas forcément à son sexe psychologique. La protection de la personne n'en sort pas forcément grandie. Comme le relevait la commission des lois du Sénat, on ne peut que déplorer l'improvisation totale du travail législatif. Introduites par voie d'amendement au sein d'un projet de loi consacré à l'organisation et aux procédures judiciaires, les dispositions concernant le changement de sexe n'ont pas été précédées d'une étude approfondie de al question, à laquelle, notamment, l'autorité médicale aurait pu apporter son éclairage.

La procédure de changement de sexe reste judicaire : elle relève de la compétence du Tribunal de grande instance (C.civ. 61-6) qui, après avoir constaté que le demandeur remplit les conditions, ordonne la modification de ceux-ci ne joue que pour l'avenir (C. civ., art. 61-8). La personne pourra également obtenir un changement de son prénom afin de la mettre en concordance avec son sexe. Mais, une telle modification de prénom ne pourra pas être portée en marge des actes de l'état civil de son conjoint et de ses enfants sans leur consentement, afin de préserver leur vie privée (C. civ. art. 61-7).

Le refus du sexe neutre

Binarité des sexes. L'article 57 du Code civil, s'il exige de mentionner le sexe de l'enfant dans l'acte de naissance, n'indique pas si celui-ci doit être féminin ou masculin. La binarité des sexes était une évidence autrefois. Le législateur a d'ailleurs construit toutes les règles de la filiation sur cette binarité, en distinguant les modes de son établissement selon que la filiation, est maternele ou paternelle. Pourtant les évidences d'autrefois, sont nos incertitudes d'aujourd'hui. Aussi l'individu intersexe qui ne se sentirait ni homme, ni femme, malgré les opérations qu'il aurait pu subir pour avoir un sexe déterminé, ne pourrait-il pas obtenir que son état civil soit modifié en vue d'inscrire la mention de "sexe neutre" ?

Refus du juge d'admettre le sexe neutre. La première chambre civile de la Cour de cassation l'a refusé, dans un arrêt rendu le 4 mai 2017. En l'espèce, un individu intersexe était né avec un sexe anatomique indéterminé. D'un caryotype masculin, il avait été inscrit à l'état à l'état civil comme étant de sexe masculin. A l'âge de 35 ans, il subit des traitements hormonaux pour avoir une apparence masculine. Néanmoins, il ne se sentait ni homme ni femme. A 64 ans, il demanda à ce que la mention de son sexe masculin à l'état civil soit remplacée par la mention de sexe neutre ou d'intersexe. Pour refuser d'opérer une telle substitution, la Cour de cassation considère "que la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l'état civil, l'indication d'un sexe autre que masculin ou féminin". "La dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l'état civil poursuit un but légitime en ce qu'elle est nécessaire à l'organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur". La mention sexe neutre aurait "des répercussions profondes sur les règles du droit français construuites à partir de la binarité des sexes", ce qui "impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination". La création d'une telle mention du sexe neutre échappe au pouvoir du jeuge pour relever de celui du seul législateur. Cette solution est conforme à l'article 34 de la Constitution qui donne compétence à la loi pour fixer les règles relatives à l'état des personnes, dont le sexe fait partie. On peut d'ailleurs se demander si la circulaire du 28 octobre 2011 qui autorise à laisser vide la mention du sexe à l'état civil pendant deux ans, dans certains cas exceptionnels d'intersexualité, ne dépasse pas la simple interprétation en créant une règle de droit, en violation de la loi. 

La Cour de cassation n'a pas invalidé cette circulaire. Bien au contraire, même si l'arrêt est muet sur ce point, son communiqué y fait référence, ce qui laisse penser que la Cour de cassation reconnaît dorénavant aux circulaires une valeur normative, comme le fait déjà le Conseil d'Etat à certaines conditions.

Pour  autant, maintenir la personne intersexe, qui ne se sent ni homme ni femme, dans le sexe masculin assigné à sa naissance participe à violer son droit au respect de la vie privée. La Cour de cassation estime néanmoins que l'atteinte à la vie privée n'est pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi par la binarité des sexes, dès lors, qu'en l'espèce, l'individu "avait, aux yeux des tiers, l'apparence et le comportement social d'une personne de sexe masculin" (il s'était marié avec une femme à un moment où seul le mariage hétérosexuel était admis), "conformément à l'indication portée dans son acte de naissance". S'il est vrai que la détermination du sexe est fondée sur l'apparence et le comportement social, on ne saurait pourtant nier, qu'en l'espèce, ces éléments  ne traduisaient pas le sexe psychologique de la personne qui ne se sentait ni homme, ni femme.

Section 2 : Les conséquences juridiques du changement

Le changement de sexe à l'état civil a des répercussions tant sur le passé familial (§1) que sur le futur familial (§2) de l'intéressé.

§1. Le passé familial

Si l'individu, avant son changement de sexe à l'état civil, était marié (A) et avait des enfants (B), quelles vont être les conséquences pour son entourage de la modification de son état civil ?

A) Le mariage conclu avant le changement

Dans de nombreux pays, le célibat est requis comme préalable à l'opération de conversion sexuelle. Cela n'étant pas le cas en France, la question du sort du mariage du transsexuel (ou de l'intersexuel) conclu avant son changement de sexe se pose différemment selon que l'on se situe avant ou après la loi n°2013-404 du 17 mai 2013 autorisant les couples de même sexe à se marier.

Après la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, la différence de sexe n'étant plus une condition du mariage (143 C.civ), une modification juridique du sexe ne oeut plus constituer une cause de caducité d'un mariage célébré, même avant l'entrée de la loi nouvelle, alors que les époux étaient de sexes juridiques différents. Le mariage devra être maintenu, sauf à y mettre fin par la voie du divorce. A la suite de la réforme du divorce, opérée par la loi du 26 mai 2004, on peut penser que le divorce pour altération définitive du lien conjugal (C. civ., art. 237) sera celui le plus fréquemment demandé. En effet, le couple, lorsqu'il souhaite rompre le lien conjugal après le changement de sex de l'un d'eux, bien souvent, s'éloigne et cesse toute communauté de vie.