Détermination

Droit des personnes

Introduction

Tout est « être et avoir ». En droit, l’être est qualifié de « personne », l’avoir, de « bien ». Sujet de droit, la personne se distingue des choses, objets de droit sur lesquels elle exerce son pouvoir. Renvoyant par son étymologie (per sonare) au masque du théâtre antique, la personne jouit de la personnalité juridique, ce « masque dont il faut être revêtu pour pouvoir invoquer des droits subjectifs sur la scène juridique ». Dire que la personne est un sujet de droit ayant la « qualité d’acteur sur la scène du droit », n’épuise pas toutes les questions. Trois principales se posent.

Quelles sont les personnes reconnues par le droit ? A l’évidence, il s’agira des êtres de chair et de sang que sont les personnes physiques. Au-delà, le droit reconnaît parfois la personnalité des entités abstraites, désincarnées : Les personnes morales.

Comment identifier les personnes ? Certains éléments d’indentification sont communs à toutes les personnes physiques ou morales, tel le nom ou le domicile. D’autres sont spécifiques aux personnes physiques et s’attachent à l’enveloppe corporelle dont sont dépourvues, par hypothèse, les personnes morales. Nul ne prétend donner un sexe à la personne morale, alors que cet élément est fondamental pour la personne physique.

Quelle protection leur accorder ? De même, la protection ne pourra pas être toujours identique selon qu’elle s’applique à une personne physique ou à une personne morale. C’est ainsi, par exemple, que si l’on peut concevoir de protéger l’intégrité morale de la personne morale par l’octroi de droits de la personnalité, la protection de l’intégrité du corps humain n’a, à l’évidence, aucun sens pour l’entité abstraite que constitue la personne morale…

            Les règles relatives à l’identification et à la protection des personnes ont été élaborées pour les personnes physiques et s’appliqueront aux personnes morales, bien souvent avec des adaptations, si et seulement si elles ne sont pas consubstantielles au corps humain.

            La détermination des personnes (première partie), l’identification des personnes (deuxième partie) et la protection des personnes (troisième partie) seront successivement examinées.


Détermination

Définition. Les personnes, au sens juridique du terme, sont des sujets de droit dotés de la personnalité juridique, c’est-à-dire de « l’aptitude à être titulaire de droits et assujetti à des obligations ».

            Seule une personne peut acquérir un droit – devenir, par exemple, propriétaire d’une maison – et être tenue d’une obligation – réparer, par exemple, le dommage qu’elle cause -. L’intérêt attaché à la reconnaissance de la personnalité explique qu’elle ait été accordée non seulement aux être faits de chair et de sang que sont les personnes physiques (chapitre 1), mais aussi parfois à des entités abstraites n’ayant aucune réalité biologique : les groupements que sont les personnes morales (chapitre 2).


Chapitre 1 : Les personnes physiques

Personne et animal. Les personnes physiques sont des êtres humains. Parmi les êtres vivants, seuls les êtres humains peuvent accéder à la personnalité. L’animal, fut-il un être vivant, en est privé.

L’animal : un objet de droit. Dénué de la personnalité juridique, l’animal ne saurait être titulaire de droits ou tenu à des obligations. Il ne peut pas davantage recevoir de libéralité, qu’être obligé à réparer le dommage qu’il causerait. Une condamnation d’un animal pour meurtre est, à l’évidence, aujourd’hui impossible. Il n’en a pas toujours été ainsi. Au Moyen-Age, les animaux pouvaient faire l’objet de procès, être assistés d’avocats et se voir condamnés à des peines identiques à celles qui frappaient les humains (excommunication, peine de mort…) On raconte ainsi qu’en 1386, à Falaise, une truie infanticide fut mutilée à la tête et à la jambe avant d’être pendue parée d’un masque de figure humaine. De tels procès qui participaient à la personnification des animaux ont disparu au XVIIIe siècle.

            Aujourd’hui, l’animal n’est pas considéré comme une personne. Certes, la déclaration des droits de l’animal, proclamée par l’UNESCO, le 15 octobre 1978, énonce le contraire dans son article 9-1 selon lequel « la personnalité juridique de l’animal et ses droits doivent être reconnus par la loi », mais cette déclaration est dénuée de valeur juridique. Il n’est pourtant pas une chose comme une autre.

L’animal : une être vivant doué de sensibilité. Depuis la loi n° 2015-177 du 16 février 2015, l’animal est qualifié, non plus de « meuble par nature » (C. civ. anc. Art. 528), ni même de « chose », mais « d’être vivant doué de sensibilité » (C. civ. Art. 515-14 ; C. rur. art. L. 214-1). Ces modifications n’ont pas d’incidence sur le régime juridique des animaux, puisqu’il est prévu que « sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens corporels ». Aussi, en l’absence de catégorie intermédiaire entre la personne et la chose, l’animal reste-t-il un objet de droit. Mais c’est une chose particulière : en raison de sa qualité d’être vivant, il fait l’objet d’une protection spécifique. Sont à ce titre réprimé pénalement les services graves ou les actes de cruauté commis sur des animaux (C. pén. Art. 521-1) et le fait de causer, par la maladresse ou négligence, la mort d’un animal (C. pén. Art R. 653-1).


L’animal : une chose parfois traitée comme une « personne par destination ». La particularité de l’animal apparaît lorsque, utilisé par l’homme qui met à son service, il en constitue parfois un prolongement (chien d’aveugle, par ex.). On a pu alors imaginer le qualifier de « personne par destination ». Cette qualification ne conduit pas à élever l’animal au rang de personne. La personne par destination serait une chose par nature, fictivement traitée comme une personne, en raison de son affectation au service d’une personne. L’intérêt d’une telle qualification est de soumettre l’animal au régime juridique appliqué aux personnes en le soustrayant de celui régissant les biens. C’est ainsi que le tribunal de Lille, le 23 mars 1999, a qualifié un chien d’aveugle, blessé lors d’un accident de la circulation, de « prothèse vivante » et donc d’élément du corps humain afin d’indemniser le dommage causé à son propriétaire selon les règles applicables aux piétons et aux biens. Le préjudice devient corporel. Si la qualification de prothèse vivante est nouvelle, la Cour de cassation avait déjà, en 1962, admis « qu’indépendamment du préjudice matériel qu’elle entraîne, la mort d’un animal peut être pour son propriétaire la cause d’un préjudice d’ordre subjectif et affectif, susceptible de donner lieu à la réparation ».

Début et fin de la personnalité. La personnalité juridique d’un être humain commence à la naissance et disparaît avec la mort. S’agissant des personnes physiques, il y a un lien – biologique – entre la personnalité et la vie humaine. Ce lien est complexe. La vie humaine apparaît avant la naissance et le cœur peut continuer de battre après la mort de l’être humain. Les progrès de la médecine aidant, les frontières se précisent et se compliquent dans le même temps. Les questions du commencement (section 1) et de la fin (section 2) sont, pour le droit aussi, des questions difficiles. En 1994, trois lois furent adoptées qui permirent à la France d’être le premier pays d’Europe doté d’une législation complète en matière de Bioéthique : La loi n°94-653 du 29 juillet 1994 traite du respect du corps humain, celle n°94-654 est relative au don à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale, à la procréation et au diagnostique prénatal. Enfin, la loi du 1er juillet 1994 s’intéresse au traitement des données nominatives ayant pour fin des recherches dans le domaine de la santé. Dorénavant les principes généraux qui gouvernent la protection de la personne sont inscrits dans le code civil, tandis que les règles spéciales qui règlementent les activités médicales en plein développement, telles l’assistance médicale à la procréation ou les greffes d’organes, sont insérées dans le Code de la santé publique. Cette législation devrait être révisée tous les 5 ans, ce que firent successivement, mais plus tardivement, les lois relatives à la bioéthique n° 2004-800 du 6 août 2004 et n°2011-814 du 7 juillet 2011. Les principes relatifs à la bioéthique étant relativement stables, la révision périodique est-elle encore nécessaire ? La dernière loi du 7 juillet 2011 est loin d’être une révolution majeure en matière de bioéthique. Elle a néanmoins maintenu le principe d’une révision de la législation en allongeant le délai de révision à 7 ans. La prochaine révision a donc eu lieu en 2018.

            Par ailleurs la loi du 7 juillet 2011 a autorisé la France à ratifier la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine. Cette convention internationale, signée à Oviedo le 4 avril 1997 par la plupart des pays européens, énonce les principes fondamentaux applicables à la médecine quotidienne ainsi que ceux applicables aux nouvelles technologies dans le domaine de la biologie humaine et de la médecine.


Loi n°2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique

Les principales innovations de ce nouveau texte portent sur les points suivants :

  • Autorisation du don croisé d’organes intervenant en cas d’incompatibilité entre proches : deux personnes, candidates au don pour un proche mais incompatibles avec leur proche malade, s’échangent leur receveur respectif s’ils leur sont compatibles. Cette possibilité concernant essentiellement les greffes de rein permettrait d’en réaliser 100 ou 200 de plus chaque année,

  • Une nouvelle définition des modalités et les critères permettant d’autoriser les techniques d’assistance médicale à la procréation et d’encadrer leur amélioration. Ainsi la congélation ovocytaire ultra rapide ou vitrification devrait être autorisée.

Les députés ont refusé une disposition adoptée par le Sénat qui permettait aux femmes homosexuelles de recourir à l’assistance médicale à la procréation.

L’Assemblée nationale a adopté un amendement rejetant l’ouverture d’une possibilité « d’accès à l’identité du donneur pour les personnes issues d’un don de gamètes » prévu par le texte du projet de loi initial (le donneur, sans que ce soit une obligation, aurait pu révéler son identité, si les personnes issues de ce don en avaient fait la demande).

Cette loi doit faire l’objet d’un nouvel examen d’ensemble par le Parlement dans un délai maximal de sept ans après son entrée en vigueur.

Section 1 : Le Commencement

 

En principe, la personnalité commerce à la naissance de l’enfant (§1). La question se pose de savoir si la personnalité ne devrait pas être reconnue dès la conception (§2).

§ 1. La naissance

 

La personnalité est « un don de la loi », subordonné à la naissance. Si la naissance est à l’origine de la personnalité (A), peut-elle être, à rebours, à la source d’un préjudice dont la réparation incomberait à celui qui a rendu possible la naissance d’un enfant ? (B).

A)Naissance et personnalité

La naissance est une condition nécessaire à l’acquisition de la personnalité (1). Mais elle ne suffit pas, à elle seule, à donner la personnalité (2).

1.La naissance : une condition nécessaire à l’acquisition de la personnalité

Avant sa naissance, l’enfant n’a pas de personnalité distincte de celle de sa mère. Tant qu’il se trouve dans les entrailles de sa mère (pars viscerum matris), il se confond avec elle. Ce n’est qu’une fois sectionné le cordon ombilical, lors de l’accouchement, que l’enfant devient une personne à part entière et acquiert la personnalité juridique. Une fois qu’il est né, tout être humain jouit de la nuance. L’esclave, défini comme un « outil animé » par Aristote, était ainsi objet de droit, dépourvu de la personnalité juridique. L’esclave demeura, dans les colonies françaises, même sous l’empire du Code civil ; il fut aboli par un décret Schoelcher du 27 avril 1848. Condamné par différents traités internationaux l’esclavage est en France, depuis la loi du 21 mars 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage, un crime contre l’humanité.

            Nécessaire à l’acquisition de la personnalité, la naissance est néanmoins insuffisante.

2.La naissance : une condition insuffisante à l’acquisition de la personnalité

L’exigence des deux conditions cumulatives : l’enfant né vivant et viable. Pour acquérir la personnalité, l’enfant doit être né vivant et viable. L’exigence de ces deux conditions, cumulatives et non alternatives, n’est pas clairement affirmée mais se déduit d’articles du Code civil : l’article 318 énonce ainsi « qu’aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable » ; l’article 725 dispose que « pour succéder, il faut exister à l’instant viable » ; l’article 906, alinéa 3 prévoit que la donation ou le testament ne peuvent avoir d’effets si l’enfant n’est pas né viable (v.égal. C. civ., art. 79-1).

            La condition d’être né vivant ne soulève pas de difficulté : l’enfant est né vivant s’il a respiré. En revanche celle de la viabilité est plus difficile à appréhender. Qu’est-ce que la viabilité est plus difficile à appréhender. Qu’est-ce que la viabilité ? La viabilité est l’aptitude à la vie. Il est alors possible de distinguer la viabilité in utéro et la viabilité ex utero. In utero, la viabilité est, pour l’embryon puis pour le fœtus (2e mois révolu), l’aptitude utero, elle est l’aptitude à vivre en dehors de l’organisme maternel. Le droit retient la viabilité ex utero en la faisant relever de l’appréciation des médecins. Une circulaire du ministère de la Santé, datant du 22 juillet 1993 avait recommandé aux médecins chargés de constater la viabilité de ne pas avoir égard aux éventuelles malformations ou à l’absence d’organes vitaux mais de reconnaître la viabilité, selon la définition donnée par l’Organisation mondiale de la santé en 1977, aux enfants nés après 22 semaines d’aménorrhée (d’absence de règles) ou ayant atteint le poids de 500 grammes. On présume en effet qu’un fœtus né après 22 semaines d’aménorrhée (20 sem. De grossesse) ou de 500 g peut vivre hors du corps de sa mère. Ces critères de l’OMS n’ont pas été inscrits dans la loi lors de la révision de la loi lors de la révision de la loi bioéthique du 7 juillet 2011, contrairement à ce que préconisait le rapport d’information sur la révision des lois bioéthiques. La naissance, parce qu’elle confère la personnalité juridique à un enfant vivant et viable, doit être déclarée à l’état civil dans les cinq jours de l’accouchement (C. civ. Art. 55). L’enfant se voit attribuer un nom et un prénom ; il est obligatoirement inscrit sur le livret de famille ; il peut succéder, même s’il décède peu de temps après sa naissance. Si l’enfant, né vivant et viable (C. civ. Art. 79-1 al. 1er). Ses funérailles devront alors être organisées. La présence d’une seule condition : l’acte d’enfant sans vie de l’enfant mort-né ou né vivant mais non viable. Si l’enfant est mort-né ou qu’il est né vivant mais non viable, il ne saurait être question d’établir un acte de naissance. En revanche, un « acte d’enfant sans vie » peut être dressé, en application de l’article 79-1 du Code civil, qui produira des conséquences plus limitées que celles d’un acte de naissance : ne constatant pas la personnalité juridique, cet acte, qui n’établit pas juridiquement la filiation, ne permet pas à l’enfant de se voir reconnaitre la qualité de successible ou de donataire. En revanche, il permet aux parents de donner à l’enfant un prénom qui sera mentionné sur les registres de l’état civil et sur le livret de famille, d’organiser des obsèques et d’obtenir certains droits sociaux (prime de naissance, indemnité de maternité et de paternité, congé de maternité ou de paternité). Dans une réponse ministérielle du 19 janvier 2010, le ministre de la Justice a rappelé que la délivrance d’un acte d’enfant sans vie vise seulement à reconnaître de façon symbolique et sociale l’enfant mort-né pour faciliter le travail de deuil des familles. Il ne s’agit pas d’octroyer la personnalité au fœtus, qui bénéficie au seul enfant né vivant et viable.

Quid de l’absence des deux conditions de vie et de viabilité ? La question s’est posée de savoir si la délivrance d’un acte d’enfant sans vie devait être réservée aux enfants respectant une des deux conditions d’acquisition de la personnalité, qu’ils soient mort-nés viables ou nés vivants mais non viables, ou si elle pouvait être étendue à toutes les situations sans exiger aucune condition, et donc même aux enfants mort-nés non viables. Une circulaire du 30 novembre 2001, intégrée dans une instruction générale de l’état civil (IGEC), avait retenu la première branche de l’alternative. Son article l-1 prévoyait que l’acte d’enfant sans vie devait être établi « lorsque l’enfant est né vivant mais non viable » ou lorsque l’enfant est mort-né après un terme de 22 semaines d’aménorrhée ou ayant un poids de 500 grammes ». Reprenant le seuil de viabilité défini par l’OMS, la circulaire refusait, a contrario, que les enfants mort-nés non viables fassent l’objet d’une déclaration à l’état civil. Au sein des enfants mort-nés privés de personnalité juridique, étaient ainsi distingués ceux qui pouvaient bénéficier du statut d’enfant sans vie, parce qu’ils étaient viables, de ceux qui étaient privés, parce qu’ils ne l’étaient pas.

            La cour de cassation n’accordant pas de valeur normative aux circulaires, refusa l’application de celle du 30 novembre 2001 au motif qu’elle ajoutait des conditions à la loi : dans plusieurs arrêts du 6 février 2008, elle jugea que l’article 79-1 du Code civil ne subordonnait « l’établissement d’un acte d’enfant sans vie ni au poids du fœtus, ni à la durée de la grossesse ». Il en résultait que tout fœtus né sans vie pouvait être inscrit sur les registres de l’état civil, quel que soit son niveau de développement. A la suite de ces arrêts, les décrets et arrêtés du 20 août 2008 ont subordonné l’acte d’enfant sans vie à la délivrance d’un certificat médical d’accouchement spontané ou provoqué pour raison médicale (interruption médicale de grossesse : CSP, art. L. 2212-1) ou spontanées (fausse couche précoce) ne sont pas, en revanche, des situations permettant la délivrance d’un tel certificat. Le pouvoir réglementaire ne conditionne plus l’établissement d’un acte d’enfant sans vie au critère de viabilité, défini par l’OMS. Il lui substitue la notion « d’accouchement » en l’opposant à celle « d’interruption » de grossesse. Comment distinguer ces deux situations ? Selon le corédacteur du décret, M. Ph. Gosselin l’accouchement serait réservé à des embryons qui ont dépassé les 12 semaines de grossesse, date à laquelle il n’est plus possible de réaliser une interruption volontaire de grossesse. C’est ainsi que la nouvelle circulaire du 19 juin 2009 indique que le certificat d’accouchement implique « le recueil d’un corps formé (…) et sexué ». Elle ajoute que les situations d’interruption spontanée précoce de grossesse, communément désignées par les praticiens comme « les interruptions du premier trimestre de grossesse », survenant en deçà de la quinzième semaine d’aménorrhée, ne répondent pas en principe, aux conditions permettant l’établissement d’un certificat médical d’accouchement ». La législation est bien complexe… Plutôt que d’utiliser le seuil précis de la viabilité telle que définie par l’OMS, le décret lui a préféré la notion vague d’accouchement. Or la circulaire, pour préciser cette dernière, a subrepticement réintroduit un seuil : celui de la 14e semaine d’aménorrhée (12e sem. De grossesse). « Retour à la classe départ » ? Pas tout à fait : le seuil à partir duquel un acte d’enfant sans vie pourra être établi est plus bas que celui de la viabilité, est donc introduite au sein des enfants dénués de personnalité juridique. Pourront ainsi faire l’objet d’un acte d’enfant sans vie, les enfants mort-nés viables (après la 22e sem. D’aménorrhée, soit 20 sem. De grossesse) et ceux non viables mort-nés après la 14e semaine d’aménorrhée (12e sem. De grossesse). Tel est le principe guidant les médecins, chargés de délivrer le certificat d’accouchement, mais ne les liant pas car « la réalité d’un accouchement relève », selon la circulaire, « de l’appréciation médicale des praticiens ».

 

A)Naissance et responsabilité

 

La naissance peut-elle être à l’origine d’un préjudice susceptible d’enrager la responsabilité de celui qui a permis de faire naître un enfant qui sinon, aurait dû mourir ? La question surprend. La réponse oblige à distinguer la naissance d’un enfant non désiré (1) et celle d’un enfant handicapé (2).

1.La naissance d’un enfant non désiré

La naissance d’un enfant ne saurait être regardée comme un préjudice, même si elle n’a pas été voulue par les parents et survient après l’échec d’une interruption de grossesse. Cela a été rappelé par la loi n°2002-303 du 4 mars 2002 sur les droits des malades : « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance » (art. 1er de la loi codifié ensuite à l’art. L. 114-5 CASF). En revanche, si la conception s’entoure de circonstances particulières et résulte d’un viol, l’enfant non désiré peut agir en réparation du préjudice contre son père fautif, auteur du viol. Le préjudice est alors moral et consiste dans la souffrance psychologique éprouvée par l’enfant apprenant les conditions dans lesquelles il a été conçu.

2.La naissance d’un enfant handicapé

 

Celui par la faute duquel la naissance d’un enfant lourdement handicapé a été rendue possible doit-il être reconnu responsable ? La faute peut avoir été commise avant (a) ou après la naissance (b).

a.Faute commise avant la naissance

Faute causant le handicap de l’enfant à naître. Lorsque la faute, commise avant la naissance, a directement provoqué le handicap, son auteur sera condamné à réparer le préjudice corporel causé à l’enfant, conformément aux règles classiques de la responsabilité. En matière médicale, depuis la loi du 4 mars 2002, il est ainsi spécifiquement prévu que « la personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis des prendre les mesures susceptibles de l’atténuer » (CASF, art. L. 114-5).

Faute résultant du défaut d’information sur le handicap de l’enfant à naître. La question est, et a été, plus délicate à trancher lorsque la faute du tiers, sans provoquer directement le handicap, n’a pas permis de détecter ce dernier, empêchant la mère de recourir à une interruption médicale de grossesse (IMG). Si la faute est avérée – le praticien voyant par exemple bouger les jambes d’un fœtus qui n’en a pas ou intervertissant des résultats d’amniocentèse entre deux patientes -, le médecin devra-t-il réparer le préjudice causé à l’enfant et aux parents ? La solution a été beaucoup plus controversée. Alors que la jurisprudence judiciaire avait admis que l’enfant et ses parents pouvaient agir en responsabilité contre le médecin, la jurisprudence administrative refusait à l’enfant une telle réparation au motif que l’intimité était inhérente à son patrimoine génétique, tout en admettant la réparation du préjudice des parents.

            Une chose est sûre : le médecin n’a pas causé le handicap mais a permis la naissance d’un enfant qui, sinon, ne serait pas né parce que ses parents, s’ils avaient été correctement informés, auraient eu recours à une interruption médicale de grossesse. Si préjudice de l’enfant il y a, il ne consiste ni dans le handicap, ni dans le simple fait d’être né, mais dans le fait d’être né handicapé. Mais en admettant que le préjudice de l’enfant résulte de la naissance handicapée, l’indemnisation ne conduit-elle pas à reconnaître à l’enfant un droit à na pas naître handicapé (comme l’a affirmé CCNE dans son avis du 29 mai 2001) ? Si un tel droit existait, ne permettrait-il pas à l’enfant d’agir contre ses parents dans le cas où, malgré son handicap, les parents auraient choisi de poursuivre la naissance ? Ces craintes sont certainement exagérées : d’une part, admettre la réparation du préjudice de l’enfant né handicapé ne conduit pas à consacrer l’existence d’un droit subjectif. D’autre part, les parents ne peuvent pas se voir reprocher de mettre au monde un enfant handicapé, même par celui-ci, car la liberté des parents de donner naissance à un enfant est absolue.

            A supposer établis la faute du médecin, le dommage de l’enfant et son lien de causalité avec la faute (sans la faute, l’enfant ne serait pas né handicapé), la réparation du préjudice devait être ordonnée conformément aux principes de la responsabilité civile, sauf à y faire obstacle, en l’espèce, pour des raisons éthiques. 

. En effet, dans la mesure où le préjudice de l’enfant né handicapé ne pouvait être évité qu’en ne faisant pas naître cet enfant ne naisse pas, plutôt qu’il naisse dans cet état. Les parents ont, indéniablement, été privé du choix que la loi leur reconnaît, d’éviter une telle naissance, raison pour laquelle la réparation de leur préjudice ne saurait être contestée. Mais l’enfant, lui, peut difficilement soutenir avoir un intérêt légitime, condition de l’exercice de toute action en justice (C. pr. Civ, art 31), à ne pas naître…

            Depuis la loi du 4 mars 2002, la question ne se pose plus. Brisant la jurisprudence Perruche, la loi fait sortir du droit de la responsabilité la réparation du préjudice de l’enfant et du préjudice matériel des parents pour la faire relever de la solidarité nationale (CASF, art, L, 114-5). Seul le préjudice moral des parents sera réparé par la voie de la responsabilité si le médecin a commis une faute caractérisée en ne détectant pas le handicap du fœtus pendant la grossesse de la mère.

b.Faute commise après la naissance

 Un médecin peut-il être fautif d’avoir rendu à la vie un enfant né en état de mort apparente, si la réanimation prolongée de ce dernier le laisse atteint de graves troubles physiques et mentaux ? Le tribunal administratif de Nîmes, par un jugement avant dire droit du 2 juin 2009, l’avait admis en jugeant qu’une réanimation de plus de 20 minutes consistait en une « obstination déraisonnable » dès lors que les médecins ne pouvaient ignorer les séquelles résultant pour un enfant d’une anorexie cérébrale prolongée. La Cour d’appel de Marseille a reformé ce jugement, le 12 mars 2015, au motif que les médecins s’étaient conformés aux règles de l’art et qu’il leur était impossible, au moment de la réanimation, d’évaluer correctement la prévisibilité des séquelles de l’enfant. La même Cour d’appel, le 13 juillet 2016, a néanmoins retenu que le retard à pratiquer l’intubation du nouveau-né constituait une faute de nature à engager la responsabilité de l’hôpital. Elle a condamné ce dernier à réparer, non pas l’intégralité du dommage corporel de l’enfant, qui était en partie lié à sa constitution génétique, mais une fraction de celui-ci en ce que la faute avait fait perdre à l’enfant une chance d’échapper à l’aggravation de son état. Ce n’est donc pas tant le fait de naître handicapé qui est, ici, indemnisé qui l’aggravation du handicap causée par les médecins lors de la naissance.

§ 2. Dès la conception ?

 

Embryon humain. Avant la naissance, on désigne sous le terme « embryon », l’être humain au premier stade de son développement qui dure les 8 premières semaines de la vie. Au-delà de ce stade et jusqu’à la naissance de l’enfant, l’être humain prend le nom de « fœtus ». La distinction entre l’embryon et le fœtus est d’ordre scientifique et n’a, pour l’heure, aucune incidence juridique, à l’inverse de la notion d’embryon elle-même. L’utilisation à des fins industrielles ou commerciales d’embryons humains n’est pas en effet, brevetable, en application de l’article 6 § 2, c) de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, la notion d’embryon apparaissait, jusque-là, simple à cerner : issu d’un ovule fécondé, l’embryon humain résultait de la fusion de gamètes mâle et femelle, appartenant à l’espèce humaine. Néanmoins, depuis qu’il est scientifiquement possible d’envisager la naissance d’un enfant à partir d’un ovule non fécondé, par la voie du clonage, la question s’est posée de savoir si un ovule non fécondé était susceptible d’être considéré comme un embryon. Saisie de la question, la CJUE considère que la notion d’embryon humain doit être comprise largement pour recouvrer tout ovule humain fécondé, puisque la fécondation est de nature à déclencher le processus de développement d’un être humain, mais aussi l’ovule non fécondé à la condition toutefois de disposer « de la capacité intrinsèque de se développer en un être humain », ce qu’il appartient aux juridictions nationales de vérifier. Ainsi, « le seul fait qu’un ovule humain activité par voie de parthénogenèse commence un processus de développement n’est pas suffisant pour le considérer comme un « embryon ».

Statut juridique de l’embryon et procréation artificielle. En dissociant la conception d’un embryon de toute sexualité, les progrès scientifiques ont rendu possible la procréation artificielle. Grâce à la FIVETE (fécondation in vitro et transfert d’embryon), en 1978, naissait en Angleterre le premier bébé-éprouvette, Louise Brown. En France, Amandine naquit selon cette technique en 1982. Le développement de l’assistance médicale à la procréation à la procréation (AMP) a fait ressurgir la question de la nature juridique de l’embryon et du fœtus. Est-il une personne ou une chose ? Aucune des différentes lois relatives à la bioéthique n’a tranché explicitement la question. Sans doute s’agit-il d’une des questions les plus épineuses du droit. Le statut de l’être humain avant sa naissance implique d’en préciser la nature (A) et le régime (B). La loi appréhende ce dernier comme une chose et non comme une personne. Cette nature juridique s’applique, avant la naissance, à tout être humain, quel que soit son mode de conception, et ne dépend pas de « l’âge » de l’embryon ou du fœtus. Certaines choses sont davantage protégées que d’autres par le droit, comme le relève le régime juridique, appliqué à l’embryon et au fœtus non encore nés, qui, lui, varie selon leur mode de conception.

A)La nature juridique de l’être humain avant sa naissance

 

L’embryon humain est doté d’une caractéristique qui le singularise, en droit : de chose lors de sa conception, il devient « Personne », à partir de la naissance. Il est l’unique chose qui est susceptible de devenir personne. Au présent, la réalité impose sans doute de qualifier l’embryon humain de chose (1). Mais, en raison de cette particularité tirée du futur de l’embryon, il est parfois fait usage d’une fiction pour le traiter comme une personne (2).

1.La réalité du présent : l’embryon humain est une chose

Tout ce qui n’est pas personne est chose. La loi Veil du 17 janvier 1975 (art. 1er codifié dans CSP, art. L. 2211-1), dont l’objet était de libéraliser l’interruption de grossesse, et celle du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain (C. civ., art. 16) ont énoncé que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie » (« la » vie, dans la loi de 1975, modifiée par la suite). Le législateur se garde bien de qualifier « l’être humain dès le commencement de sa vie » de chose. Mais cette qualification n’en est pas moins certaine : la catégorie de chose, en droit, étant résiduelle, accueille en son sein tous les êtres qui ne sont pas désignés comme des « personnes ». En s’abstenant de qualifier l’embryon de personne, le législateur l’assimile donc à une chose.

            Sur le plan de la nature juridique, l’article 16 du Code civil conduit à distinguer deux catégories d’êtres humains : d’un côté sonnes au sens juridique du terme, dont la loi assure « la primauté » ; de l’autre, les êtres humains qui parce qu’ils ne sont pas encore nés, ne sauraient être qualifié de personne, mais dont le « respect » doit être garanti. La naissance reste donc le mode nécessaire d’attribution de la personnalité juridique.

Homicide impossible sur le fœtus. La jurisprudence de la chambre criminelle est venue conforter, de la manière la plus explicite, le caractère réel (res : chose) du fœtus. La Cour de cassation, au nom de l’interprétation stricte de la loi pénale, refuse, en effet, de déclarer coupable d’homicide une personne qui provoque la mort d’un fœtus, même viable et sur le point de naître. L’homicide, réprimé par le Code pénal, étant le fait de tuer « autrui », c’est-à-dire une personne et non une chose, ne peut donc être retenu que si le fœtus vient au monde vivant mais décède juste après l’accouchement, consécutivement à la faute. A défaut, seule la responsabilité civile de l’auteur de l’atteinte pourra être engagée. Selon la Cour européenne des droits de l’homme, la jurisprudence française qui subordonne la responsabilité pénale à la naissance d’un fœtus vivant ne viole pas le droit à la vie, protégé par l’article 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Dans l’arrêt VO c/ France du 8 juillet 2004, la Cour européenne estime, en effet, que le point de départ du droit à la vie relève de la marge d’appréciation des Etats et qu’« il n’est pas souhaitable, ni possible actuellement de répondre dans l’abstrait à la question de savoir si l’enfant à naître est une personne au sens de l’article 2 de la CEDH ». 

Illustrations : dans ces affaires, ceux par la faute desquels un foetus est mort ne furent pas déclarés coupable d'homicide.

Crim. 30 juin 1999. Un médecin avait confondu deux patientes - homonysmes -, l'une venant pour un retrait d'un stérilet, et l'autre pour un examen prénatal à la 20e semaine de grossesse ; le médecin avait tenté d'extraitre un stérilet sur la femme qui venait pour son examen prénatal... cette intervention provoqua la rupture de la poche des eaux et nécessita de recourir à une interruption de grossesse du foetus de 20 semaines, antérieurement en parfaite santé. C'est à propos de cet arrêt que la CEDH a estimé que la solution ne violait pas l'article 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH / France 8 juillet 2004).

Ass. plén., 29 juin 2001 : Une femme enceinte de 6 mois accouche prématurément d'un enfant mort-né à la suite d'un accident de la circulation causé par une personne conduisant en état d'ivresse. Il fut, par la suite, établi que le décès du foetus était consécutif au choc.

Crim. 25 juin 2002 : Une femme, entrée à la clinique pour accoucher par césarienne, signale à la sage femme une anomalie du rythme cardiaque du foetus. Celle-ci n'avertit pas le médecin. Le lendemain, le médecin constate le décès du foetus de 50'5 cm et de 2,5 kg.

Une incrimination légale impossible ? En réaction à la jurisprudence de la Chambre criminelle, plusieurs propositions de lois ou amendements à des projets de loi ont été déposés pour réprimer pénalement le fait de tuer un foetus, qu'il s'agisse de réprimer l'homicide involontaire de l'enfant à naître ou d'introduire un délit d'interruption involontaire de grossesse. Aucun texte n'a été jusque là adopté.

Pourquoi un tel rejet ? La liberté d'avorter serait sans doute remise en cause par l'incrimination de l'homicide involontaire d'un foetus : s'il y a homicide, c'est donc bien que le foetus est personne.  

 

Section 2 : La Fin

 

La « mort civile ».  Autrefois, la mort civile privait, à titre de sanction, un être humain, encore vivant, de sa personnalité. Une telle mesure, prévue à l’ancien article 25 Code civil, s’appliquait aux condamnés aux peines les plus graves. Parce que le « mort civil » perdait la personnalité juridique, sa succession était immédiatement ouverte et ses biens lui étaient enlevés pour être aussitôt attribués à ses enfants. Son mariage était dissous et son conjoint, devenu libre, pouvait se remarier avec une autre personne. Si le conjoint continuait à vivre avec le « mort civil », il y avait concubinage et non plus mariage et les enfants qui naissaient de l’union étaient illégitimes. Le « mort civil » perdait aussi ses droits civiques et politiques. Mais la fiction n’était pas sans limite. Le « mort civil » conservait le droit de passer des contrats à titre onéreux, ce qui lui permettait de gagner de l’argent en travaillant, d’acheter, de vendre, de devenir créancier ou débiteur. La mort civile a aujourd’hui disparu depuis son abolition en 1854.

La « mort biologique ». Elle seule met aujourd’hui fin à la personnalité juridique. Selon la formule radicale de Planiol, « les morts ne sont plus des personnes ; ils ne sont plus rien ». La mort transforme « le corps en cadavre, l’être en souvenir ». Le mot éveille des angoisses et le législateur, lui-même, hésite parfois à l’utiliser pour lui préférer l’expression lénifiante de « fin de vie ».

            Malgré les difficultés qui peuvent exister pour fixer le moment exact de la mort biologique, celle-ci est en général certaine (§1). Il arrive cependant que règne une incertitude sur la réalité de la survenance de la mort d’une personne dont le cadavre n’a pas été retrouvé (§2).

§1. La mort certaine

 

A la difficulté de tracer les frontières du commencement de l’être répondent les complexités de sa fin. Et pourtant, la mort est un fait juridique qui doit être constaté (A). Elle n’est pas, en France, un droit (B).

A)La mort est un fait juridique

Conformément à la définition du fait juridique, la mort est un évènement, volontaire ou involontaire (1), produisant des conséquences juridiques organisées par la loi et non par la volonté des individus (2).

1.La mort : un évènement

Qu’est-ce que la mort ? L’évènement de la mort consiste en un fait biologique qui se constate médicalement. Pendant longtemps, les médecins assimilaient la mort au fait de « rendre son dernier soupir », en se fondant sur l’arrêt du cœur. La mort était un instant. Elle se révèle aujourd’hui davantage comme un processus. Les progrès de la science ont fait apparaître qu’elle n’était pas un évènement unique et ne frappait pas nécessairement toutes les fonctions vitales cardiaques et cérébrales en même temps. Le cœur peut continuer de battre alors que le cerveau est détruit et inversement. L’individu est-il mort ? Le droit, en réglementant les prélèvements d’organes sur les cadavres, a appréhendé la mort comme étant celle du cerveau. La mort cérébrale (a) se distingue de l’état végétatif chronique qui, lui n’est pas la mort (b).

a.La mort cérébrale (coma dépassé)

La mort cérébrale entraîne l’abolition irréversible de toute fonction cérébrale, avec la persistance d’une activité cardiaque grâce à des mesures artificielles. L’électroencéphalogramme est plat. Un tel état, rendu possible, par l’intervention des techniques modernes de réanimation, ne peut-être maintenu que quelques jours. Le diagnostic de la mort cérébrale suit une procédure rigoureuse visant à s’assurer de l’irréversibilité des lésions. Il est régi par les textes relatifs au prélèvement d’organes à des fins thérapeutiques ou scientifiques sur les cadavres. D’une part, le constat de la mort ne peut être posé que si trois critères se trouvent réunis : une absence totale de conscience, une abolition des réflexes du tronc cérébral et une absence de ventilation spontanée. D’autre part, en complément de ces trois critères cliniques sont nécessaires deux électroencéphalogrammes plats de 30 minutes réalisés à 4 heures d’intervalle ou une angiographie.

b.L’état végétatif chronique

L’état végétatif chronique, à la différence de la mort cérébrale, se manifeste par une altération des hémisphères cérébraux sans que le tronc cérébral ne soit (totalement) atteint : le sujet est en état de veille, il respire spontanément, il peut avoir les yeux ouverts, mais ne peut communiquer avec autrui. On ne sait pas s’il lui reste un degré de conscience ou s’il perçoit la douleur. Le tracé de l’électroencéphalogramme, sans être nul, est perturbé. La personne en état végétatif (en réalité on ne sait pas ce qu’elle ressent…), s’est ouvert un débat, dans les années 1980, sur la question de savoir si la conscience était une condition de l’indemnisation du préjudice de la personne plongée dans un tel état par la faute d’un tiers. Dans une conception subjective du préjudice, la réponse serait affirmative : le préjudice moral implique « nécessairement la conscience de la victime car son existence même suppose la perception des désagréments qu’il provoque ». A l’inverse, dans sa conception objective, une telle conscience ne serait pas un élément constitutif du préjudice, ce qui conduirait à réparer tous les dommages, même moraux, d’une personne en état végétatif chronique. La chambre criminelle de la Cour de cassation se rallia à une telle conception en jugeant que « l’indemnisation d’un dommage n’est pas fonction de la représentation que s’en fait la victime, mais de sa constatation par le juge et de son évaluation objective ». Après quelques hésitations, la deuxième chambre civile l’adopta à son tour : dans un arrêt du 22 février 1995, elle affirma que « l’état végétatif d’une personne humaine n’excluant aucun chef d’indemnisation, son préjudice doit être réparé dans tous ses éléments ». La chambre criminelle, par deux arrêts rendus le 5 octobre 2010, a peut-être renoué avec la conception subjective du préjudice : elle a en effet, approuvé la cour d’appel d’avoir refusé de réparer le préjudice moral qu’aurait subi la victime d’un accident, pendant le temps où elle avait survécu avant de mourir, au motif « que la victime n’a pu se rendre compte de ce qu’il lui arrivait et que sa souffrance morale n’est pas établie ». Mais, se retranchant derrière le pouvoir souverain des juges du fond, la Cour de cassation a admis que ces derniers pouvaient sans contradiction, admettre la réparation du préjudice relatif aux souffrances physiques (pretium doloris). On s’orienterait ainsi « vers une distinction entre préjudices moraux objectifs » - séparables de la perception que peut s’en faire la victime – (tels le pretium doloris et, les préjudices fonctionnel, d’agrément ou sexuel) et « préjudices moraux subjectifs – liés, dans leur genèse même, à la capacité de la victime à se représenter son état » (tels les préjudices d’anxiété).

2. Les effets juridiques de la mort

Déclaration à l'état civil. Le décès, tout comme la naissance, doit faire l'objet d'une déclaration auprès de l'officier de l'état civil de la commune où il est survenu (C. civ;, art. 78) et ce, dans un délai de 24 heures qui suivent sa constatation. L'officier d'Etat civil autorise la fermeture du cercueil au vu du certificat médical de décès.

Cette déclration permet d'organiser une mesure de pluplicité, justifiée par l'importance des conséquences juridiques attachées à l'évènement : la mort, qu'elle soit volontaire ou non, est un fait juridique qui met fin à la personnalité. A ce titre, elle entraîne la dissolution du mariage du défunt (C. civ., art. 227), permet la transmission des biens aux héritiers par voie successorale (C.civ., art. 711) et donne un effet irrévocable au testatment que le défunt aurait, de son vivant, rédigé (C. civ;, art. 895). Surtout la mort marque le passage de l'être vivant à l'état de cadavre : de personne, le corps devient chose.

Le cadavre est une chose. "l'homme n'est fait que de poussière, et redevient poussière. et la poussière n'est jamais qualifiée que de chose mobilière sur le terrain du droit" par X. Labbée, 5 décembre 1997. Le cadavre est donc une chose que l'on ne peut pas tuer (pas d'homicide sur un cadavre) et sur laquelle il est possible d'opérer des prélèvements d'organes à des fins thérapeutiques ou scientifiques. "La qualité d'humain" s'éteignant "à la mort", la mutilation de cadavres ne saurait constituer un "traitement inhumain et dégradant", prohibé par l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Le Cadavre est une chose particulière. Parce qu'avant d'être chose en raison du décès, le corps humain était personne, il y a lieu de respecter la dépouille mortelle. Le cadavre porte la marque de la personne, il en est le souvenir. et le souvenir guide le devenir du cadavre, traité avec respect. La loi n°2008-1350 du 19 décembre 2008 a ainsi inséré dans le Code civil un article 16-1-1 selon lequel "le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort" ; "les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence". Le respect du corps humain était du vivant de la personne, fondé sur un droit de la personnalité : il en était l'objet. Ce respect perdure au-delà de la mort, non plus en vertu de droits de la personnalité, qui s'éteignent au décès de la personne, mais parce que le cadavre est une chose particulière : il a pu être qualifié de "chose sacrée", une res sacrae "dont les hommes sont tenus de se servir ... que d'une certaine manière". Il doit être traité avec dignité en raison de son humanité. Tout comme l'embryon qui porte la personne en devenir, le cadavre, parce qu'il garde le souvenir de celle-ci, mérite une protection particulière plus poussée que celle qui s'applique aux choses ordinaires. Pour faire apparaître ce lien passé avec la personne, on pourrait songer à recourir à une fiction pour qualifier le cadavre de "personne par rétrospection" : le cadavre serait "une chose par nature", qui se verrait doter d'une protection spécifique en raison de son appartenance passée à la catégorie de personne.

Respect du choix du mode de sépulture. Ainsi, chose particulière qui a autrefois abrité la personne, le cadavre, en principe, suit le sort que le défunt lui avait destiné dans ses "dernières volontés". Le Conseil d'Etat considère ainsi que le choix d'un mode de sépulture, fait par la personne avant son décès, participe de la manifestation de ses convictions personnelles et à ce titre doit, en principe, être respecté (CEDH, art. 8 et 9). Néanmoins, dans l'intérêt de l'ordre et de la santé publics, un tel choix est limité à l'inhumation et à la crémation, ce qui exclut la conservation du cadavre par congélation. Lorsque la personne n'a pas formellement exprimé sa volonté de son vivant entre la crémation et l'inhumation, il faudra rechercher ses intentions par tous moyens, et à défaut désigner la personne "la mieux qualifiée", pour décider des modalités des funérailles. si la crémation a été choisie, depuis la loi du 19 décembre 2008, le partage des cendres entre les membres de la famille du défunt, même décidé par ce dernier de son vivant, semble être interdit (CGT, art. L. 2223-18-2 : les cendres sont "en totalité" conservés dans l'urne ou dispersées), à l'inverse de ce que certaines décisions juridictionnelles avaient pu décider antérieurement. 

Se pose alors la question de la qualification des restes humains : sont-ils des "souvenirs de famille", c'est à dire des choses hors du commerce sur lesquelles la famille serait titulaire, selon certaines décisions jurisprudentielles, d'une sorte de "droit de copropriété familiale" ? Un jugement du TGI de Lille l'a admis pour condamner une mairie à indemniser le préjudice causé à une famille par la disparition d'une tombe dans un cimetière.

Encadrement des utilisations scientifiques et thérapeutiques du cadavre. Avant l'inhumation ou la crémation, le défunt qui ne s'y serait pas opposé de son vivant peut subir des prélèvements d'organes à des fins thérapeutiques pour autrui (greffe ou à des fins scientifiques (recherche). Le consentement à de tels prélèvements est présumé (CSP, art. L. 1232-1). Autrefois, le médecin, lorsqu'il n'avait pas directement connaissance de la volonté du défunt, s'assurait auprès des proches que le défunt n'avait pas exprimé, de son vivant, d'opposition au prélèvement d'organes. Alors même que c'était la volonté du défunt et non celle des proches qui devait être recherchée, dans les faits, les équipes médicales ne pratiquaient pas de prélèvements si les proches s'y opposaient personnellement. La loi santé n°2016-41 du 26 janvier 2016 a entendu minorer le rôle des proches, en la matière : le médecin, qui les informe du prélèvement, n'a plus à rechercher auprès d'eux la volonté du défunt. La présomption de consentement peut être renversée si le défunt, de son vivant, a inscrit son refus d'un tel prélèvement sur le registre national automatisé prévu à cet effet. Mais alors que ce registre, autrefois, n'était qu'un moyen parmi d'autres d'établir le refus, il est aujourd'hui "le moyan principal". Dès lors qu'il n'est pas le moyen exclusif d'expression du refus, il n'est pas certain que la modification change la pratique de solliciter l'avis des proches...

Interdiction d'une utilisation exclusivement commercial du cadavre. La première application de l'article 16-1-1 du Code civil a été faite pour interdire l'exposition "Our body, à corps ouvert" de cadavres chinois conservés et découpés dans des attitudes censées en permettre une étude anatomique. interdisant l'exposition comme l'avaient fait les premiers juges, la Cour d'appel reprochait aux organisateurs de ne pas s'être aussurés de la licéité de l'origine des corps, ni du consentement des personnes à une utilisation scientifique ou pédagogique de leur cadavre. La Cour de cassation tout en maintenant l'interdiction a adopté une motivation différente : plus que l'origine illicite des cadavres ou l'absence de consentement ante mortem à une telle utilisation, c'est la finalité commerciale de l'exposition qui heurte le respect dû aux cadavres et justifie son interdiction. Faut-il en déduire que toute exposition de cadavres dans un musée se trouve interdite dès l'instant que l'entrée du public est payante ? Une telle interprétation serait exagérée, Il faut plutôt rechercher la finalité principale poursuivie, en autorisant les expositions de cadavres dont la visée scientifique, pédagogique, historique n'est pas secondaire. Tout est alors question de degrés. Lorsque l'exposition présente une finalité principalement historique, le cadavre, conservé dans un musée, devient une chose publique, inaliénable et placée sous un régime de protection particulière : la domanialité publique. Les restitutions de ces restes humains à leur pays d'origine, telles les têtes maories à la Nouvelle-Zélande, impliquent alors au préalable de faire sortir ces biens du domaine public en les déclassant, sauf à ce qu'une loi autorise une telle restitution.


B) La mort n'est pas un droit


Liberté de mourir. En droit français, le suicide est une liberté. La réalisation de celui-ci ou sa tentative ne saurait être sanctionné tant qu'il reste un acte personnel qui ne fait pas intervenir de tiers. Chacun est libre de se donner la mort, mais nul ne peut demander à une autre personne de l'y aider. Bien plus, toute action ou abstention d'un tiers dans le décès d'une personne qui souhaitait mourir est frappée de sanctions pénales (provocation au suicide : C. pén., art. 223-13 ; non-assistance à personne en péril : C. pén., art. 223-6).

Un droit de mourir ? Si la mort est une lierté, faut-il aller plus loin en en faisant l'objet d'un droit ? Le droit subjectif confère à son titulaire une prérogative précise qu'il peut opposer à autrui. Faire de la mort, un objet de droit subjectif conduirait à reconnaître à la personne la prérogative de demander à un tiers qu'il la tue. Il s'agirait alors de consacrer une assistance au suicide, autrement dit, de légaliser l'euthanasie.

La Cour européenne des droits de l'homme a refusé de faire du "suicide assisté" un droit de l'homme. Dans l'affaire Pretty contre Royaume-Uni du 29 avril 2002, une personne, ressortissante britannique, atteinte d'une maladie incurable dont elle est finalement décédée, demandait que son mari soit autorisé à lui donner la mort. La Grande Bretagne qui interdit l'assistance au suicide le lui interdisait. Selon la Cour européenne, la législation britannique ne viole pas le droit à la vie, protégé par l'article 2 de la Convention. Le droit à la vie n'ayant pas our corollaire le droit de mourir, les Etats signataires de la Convention  sont libres de ne pas légaliser l'euthanasie dans leur législation. La plupart des Etats européens ne se sont d'ailleurs pas engagés dans cette voie (hormis la Belgique et les Pays-Bas). 


Lorsqu'un pays a autorisé le suicide assisté, la CEDH exige que l'Etat mette en oeuvre "une procédure propre à assurer qu'une décision de mettre fin à sa vie corresponde bien à la libre volonté de l'intéressé". Subordonner la délivrance de substance mortifère à une "ordonnance médicale", établie "sur le fondement d'une expertise psychiatrique complète, est un moyen permettant de satisfaire à cette exigence" et de prévenir les "abus inhérents à un système facilitant l'accès au suicide assisté".

En droit français, la loi n°2005-370 du 22 avril 2005 relative à la fin de vie, dite loi Léonetti, a autorisé le médecin à "laisser mourir" son patient en fin de vie, c'est à dire "en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable, qu'elle qu'en soit la cause" (CSP, art. L. 1111-10), ce que certains appellent l'euthanasie "passive". L'arrêt des soins vise à éviter l'acharnement thérapeutique. En revanche, est prohibée l'administration par le médecin de substance mortifères dans le but de "faire mourir" un patient, pratique parfois qualifiée d'euthanasie "active", sans que cela ne fasse obstacle à l'administration de soins destinés à soulager la souffrance. Pour garantir à toute personne le "droit à une fin de vie digne et apaisée" (CSP art. L. 1110-5 al. 2), la loi n°2016-87 du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie, tout en précisant les modalités d'arrêt des soins en cas d'acharnement thérapeutique, a prévu que cet arrêt pouvait s'accompagner de l'administration d'une sédation profonde et continue jusqu'à la mort (CSP art. L. 1110-5-2). Il ne s'agit pas pour autant de consacrer "un droit de mourir", car la sédation ne tend pas à provoquer la mort.

Arrêt des soins en cas d'acharnement thérapeutique

L'archernement thérapeutique se manifeste par une obstination déraisonnable à délivrer des soins. Pour l'éviter, le médecin peut laisser mourir son patient en arrêtant les traitements, inutiles, disproportionnés ou qui n'ont d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie (CSP art. L. 1110-5-1). La procédure est différente selon que le patient est inconscient (a) ou conscient (b)

a) Patient inconscient

Directives anticipées. Si le patient en fin de vie est inconscient, le médecin, confronté à une décision de limitation ou d'arrêt de traitement, doit respecter une procédure collégiale associant les membres de l'équipe médicale. L'objet de cette procédure consiste tout autant à examiner la situation sous un angle médical qu'à cerner quelle pourrait être la volonté du patient. Le patient, avant d'être inconscient, peut avoir rédigé des directives anticipées qui "expriment la volonté de la personne relative à sa fin de vie en ce qui concerne les conditions de la poursuite, de la limitation, de l'arrêt ou du refus de traitement ou d'acte médicaux" (CSP art. L. 1111-11). "Révisables et réviocables" à tout moment et par tout moyen, elles sont "conservées sur un registre national".  La loi du 2 février 2016 a renforcée le caractère contraignant car celles-ci s'imposent dorénavant au médecin, "sauf en cas d'urgence vitale pendant le temps nécessaire à une évaluation complète de la situation".

Absence de directives anticipées. En l'absence de directives anticipée, le médecin doit consulter la personne de confiance (un parent, un proche ou le médecin traitant), désignée par le malade, qui rend compte de la volonté de ce dernier et dont le témoignage prévaut sur tout autre (CSP art. L. 1111-6).  A défaut de personne de confiance, il pourra s'enquérir de la volonté de la personne auprès de ses proches. Le témoignage de la personne de confiance ou à défaut, celui de ses proches, recueilli à l'occasion de la procédure collégiale, ne lie pas le médecin : la décision finale lui appartient car la procédure collégiale n'a pour le médecin en charge du patient, qu'une valeur consultative. Le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution les dispositions de la loi en émettant des réserves d'interprétation qui garntissent que la décision médicale puisse être soumise au contrôle du juge : pour respecter le droit à un recours juridctionnel effectif, la décision d'arrêt ou de limitation des soins doit, ainsi, être "notifiée aux personnes auprès desquelles le médecin s'est enquis de la volonté du patient, dans des conditions les permettant d'exercer un recours en temps utile" et le recours doit être "examiné dans les meilleurs délais par la juridiction compétente aux fins d'obtenir la suspension éventuelle de la décision contestée" (cons. 17).

Quest-ce que l'obstination déraisonnable ? / Affaire Vincent Lambert (Loi n°2005-370 du 22 avril 2005 relative à la fin de vie)

Vincent Lambert s'est trouvé placé dans un état paucirekationnel après un accident de la circulation, survenu en septembre 2008, qui lui avait causé un grave traumatisme crânien. Son état s'est progressivement dégradé. Il est aujourd'hui maintenu en vie par une alimentation et une hydratation artificielle. Les soignants constatèrent des manifestation comportementales pouvant être interprétées comme une opposition aux soins de toilette. a l'issue de la procédure collégiale, à laquelle fut associée l'épouse du malade, mais non les parents de Vincent Lambert, le médecin décida, le 11 juin 2014, d'arrêter le traitement. Les parents du malade s'y opposèrent et saisirent un tribunal qui suspendit la mise en oeuvre de cette décision. Le Conseil d'Etat, après avoir sollicité une expertise médicale, décida de mettre fin à cette suspension, le 24 juin 2014. Il analysa l'arrêt de la nutrition et l'hydratation artificielles du patient comme une décision mettant fin à un traitement qui n'avait d'autre effet que le maintient artificiel de la vie et dont la poursuite traduisait une obstination déraisonnable (analyse (analyse consacrée, depuis la loi n°2016-87 du 2 février 2016 : l'art. L. 1110-5-1 al. 2 CSP indique dorénavant que la nutrition et l'hydratation artificielle constituent des traitements susceptibles d'être arrêtés en cas d'obstination déraisonnable.) Pour ce faire, le Conseil d'Etat se fonda sur la situation particulière du patient dont les données médicales attestaient du caractère irréversible des lésions et de la dégradation de son état de conscience. En outre, le patient même s'il n'avait pas rédigé des directives anticipées, avait, avant son accident, clairement émis le souhait de ne pas être maintenu artificiellement en vie. Le Conseil d'Etat jugea ainsi que la procédure d'arrêt des traitements prévue par la loi Léonetti de 2005 n'était pas incompatible avec le "droit à la vie" reconnu par l'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. La décision du Conseil d'Etat ne fut néanmoins pas appliqué : la Cour européenne des droits de l'homme saisi le 23 juin par les parents du patient, en a suspendu l'exécution, au titre des mesures provisoires (art. 39 du règlement de la Cour). Dans son arrêt rendu le 5 juin 2015, la CEDH a estimé que la France n'avait pas violé l'article 2 de la Conv.EDH en validant la décision d'arrêt de traitement de Vincent Lambert, dès lors que les Etats bénéficient d'une marge d'appréciation sur la possibilité de permettre l'arrêt d'un traitement maintenant artificiellement en vie.