La Preuve des droits subjectifs

Juridiquement l'existence d'un droit est indépendante de sa preuve. Etre titulaire d'un droit ne suffit pas, il faut pouvoir en administrer la preuve. Jhering a exprimé cette exigence dans une formule célèbre selon laquelle "la preuve est la rançon des droits". Or la matière est régie de façon très précise aussi à qui incombe cette preuve, sous quelle forme et selon quelles modalités. L'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Le texte consacre un titre complet à la preuve des obligations. ce faisant, le droit de la preuve des obligations est formellement détaché du droit des contrats. Ces règles ont vocation à s'appliquer à toute preuve civile, et pas seulement à la preuve des obligations nées d'un contrat.

Le chapitre Ier du titre IV bis est intitulé "Dispositions générales". Il est composé de cinq articles qui posent les principes généraux du droit de la preuve et contribuent à la distinction entre les règles relevant du droit substantiel de la preuve, et celles relevant du droit processuel de la preuve. L'article 1357 du Code civil renvoie en effet expressément au Code de procédure civile pour les règles concernant l'administration judiciaire de la preuve et les contestations qui s'y rapportent (CPC, art. 132 à 322).

Quand à l'objet de la preuve, il convient de préciser qu'il se limite aux seules questions de fait. Le juge est censé connaître le droit donc les plaideurs n'ont pas à apporter la preuve des questions de droit, sauf quand ils invoquent des coutumes ou des lois étrangères que justement le juge ne connaît pas. L'article 9 du Code de procédure civile nécessaires au succès de sa prétention". En réalité la preuve ,e porte pas sur le droit lui même mais sur l'évènement qui lui a donné naissance, c'est à dire soit sur un acte juridique, soit sur un fait juridique.

Trois questions se posent alors : qui doit prouver ? Quels sont les différents moyens de preuve à disposition des plaideurs et dans quelles conditions celles-ci sont-elles admises ?

I) La Charge des la preuve

Il s'agit de déterminer quelle partie au procès doit prouver les faits invoqués. Le droit français n'apporte pas de réponse uniforme, distinguant selon les matières et les procédures.

Le droit pénal, au stade de l'instruction, connaît une procédure inquisitoire qui repose sur l'initiative du juge. C'est lui qui a la maîtrise des preuves : le juge d'instruction a ainsi pour rôle de rassembler les preuves aussi bien à charge qu'à décharge du prévenu.

En matière civile et commerciale en revanche, la procédure est de type accusatoire. C'est dire que le juge n'est plus qu'un arbitre dans le litige. Il doit trancher en considération des preuves qui auront été apportées par chaque partie à l'appui de sa prétention (CPC, art. 9). Toutefois depuis 1971, date du Code de procédure civile, le système de preuve dans le domaine civil a évolué dans un sens inquisitoire. Le juge peut "ordonner d'office toutes les mesures d'instruction légalement admissibles" (CPC, art. 10), telle une expertise, une enquête ou un déplacement du juge sur les lieux.

Il reste un principe fondamental : le principe du contradictoire. Il commande que les preuves doivent être soumises à un débat contradictoire. Il commande que les preuves doivent être soumises à un débat contradictoire. Chaque preuve doit être communiquée non seulement au juge, mais aussi à la partie adverse pour lui permettre de préparer sa riposte. Ce principe conduit également à refuser que le juge puisse faire état de sa connaissance personnelle de la cause, impartialité oblige. Il s'explique aussi par le fait que chaque partie doit apporter la preuve de ce qu'elle invoque (et la communiquer à son adversaire) et se traduit par la règle selon laquelle la charge incombe au demandeur. Cette règle est toutefois écartée par le jeu de présomptions.

A) Le principe : la preuve incombe au demandeur (actori incumbit probatio)

Ce principe signifie que c'est à celui qui présente une allégation d'en apporter la preuve et non au seul demandeur à l'instance : si le demandeur en justice doit commencer, dès qu'une des parties, demandeur ou défendeur au procès, présente un moyen de défense, elle doit le prouver. Tout au long de l'instance on assiste à un "va-et-vient" de la preuve entre les différentes parties.

Cette règle est exprimée à l'article 1353 du Code civil selon lequel "celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation". Il appartient donc à chaque partie de prouver ce qu'elle invoque : sa créance ou sa libération. La difficulté d'apporter une telle preuve explique que l'on utilise le terme de "charge", celui qui doit apporter la preuve de son allégation étant investi d'une lourde tâche (notamment la preuve de la propriété est qualifiée de preuve "diabolique" car même en présence d'un titre de propriété, celui-ci n'est valable que si la régularité des actes antérieures est établie, ce qui implique de remonter la chaîne des propriétaires successifs).

Cela signifie aussi que la partie qui n'apportera pas de preuve ou une preuve insuffisante à faire la démonstration de son droit, succombera. Il ne suffit pas d'attendre de l'autre partie qu'elle prouve ce qu'elle invoque. Il faut prouver le contraire pour emporter la conviction du juge et gagner le procès. C'est pourquoi le problème de la charge de la preuve se traduit aujourd'hui en termes de "risque" de la preuve. Dans cette optique, la charge de la preuve est celle qui pèse sur celle des prétentions qui n'est pas prouvée, quel que soit l'ordre dans lequel elles ont été présentées.

B) Les exceptions

1) Les présomptions légales

Dans certains cas le demandeur peut être dispensé de la preuve de son allégation. Ce sont les cas dans lesquels il est difficile, voire impossible d'apporter la preuve du fait ou de l'acte juridique invoqué. La loi déduit elle-même ou autorise le juge à déduire l'existence du fait à prouver de l'existence d'un autre fait plus facile à prouver, dispensant ainsi le demandeur d'en faire lui-même directement la preuve. La loi ou le juge utilise un mode de raisonnement reposant sur la déduction, que l'on appelle "présomption". Les présomptions peuvent être définies comme "des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu" (définition de l'ancien article 1349 mais non reprise dans le Code civil). Il faut toutefois distinguer entre les présomptions légales et les présomptions judiciaires ou présomptions du fait de l'homme. Seules les premières ont une incidence sur la charge de la preuve, les secondes constituant seulement un mode de preuve.

La loi, par ses présomptions, pose une règle contraire à celle de l'article 1353 en reversant la charge de la preuve. Par exemple, l'article 312 du Code civil présume que le mari d'une femme est le père de l'enfant de celle-ci. En cas de litige relatif à sa filiation, l'enfant ou le père n'a pas à apporter la preuve de la paternité du mari qui est légalement désigné comme son père. Parce que statistiquement il y a toutes les chances pour que cette filiation soit véritable, la plupart des enfants d'un couple marié étant le fruit du mari, la loi les dispense de cette preuve. L'article 1354 dispose en effet que "la présomption légale que la loi attache à certains actes ou à certains faits en les tenant pour certains dispense celui au profit duquel elle existe d'en rapporter la preuve". L'ancien article 1350 donnait une liste non limitative de présomptions légales, parmi lesquelles les actes déclarés nuls comme présumés faits en fraude de la loi, la force de l'aveu et du serment ou l'autorité de la chose jugée. L'article 1355 reprend uniquement cette dernière pour en préciser les conditions de reconnaissance.

Toutes les présomptions légales n'ont cependant pas la même force. La loi établit désormais une hiérarchie entre les présomptions en fonction de leur force probante en distinguant trois types de présomptions (C. civ., art. 1354, al. 2).

a) Les présomptions simples (ou relatives ou juris tantum)

La présomption simple est celle pour laquelle la loi réserve la preuve contraire et qui peut être renversé par tout moyen de preuve. Ainsi, le mari présumé légalement père de l'enfant de son épouse peut démontrer qu'il ne l'est pas réellement. Les présomptions simples ont pour effet de déplacer l'objet de la preuve vers un fait plus facile à prouver.

b) Les présomptions irréfragables (ou absolues ou juris de jure)

Les présomptions irréfragables sont celles qui ne peuvent être renversées. Elles ne sont pas susceptibles de preuve contraire. Non seulement celui qui en bénéficie n'a pas à apporter la preuve de ce qu'il invoque mais aucune preuve contraire ne pourra lui être opposée. Parmi ces présomptions on trouve celle relative à l'autorité de chose jugée : ce qui a été jugé définitivement ne peut plus être remis en cause, on ne peut démonter l'inexactitude de la chose jugée, c'est à dire finalement que le juge s'est trompé. La présomption de libération est également irréfragable : si un créancier remet volontairement le titre constatant sa créance à son débiteur, la loi considère irréfragablement qu'il a été payé (C. civ., art. 1342-9). Parce qu'elles ne supportent aucune preuve contraire, ces présomptions constituent plus de véritables règles de fond que des règles à finalité probatoire.


c) Les présomptions mixtes

D'origine jurisprudentielle, les présomptions mixtes sont désormais consacrées par le Code civil. Ce sont celles dont la preuve contraire est admise mais elle n'est pas libre. Elles ne peuvent être écartées que par des moyens limitativement prévus par la loi ou la jurisprudence. On rencontre ce type de présomptions notamment en droit de la responsabilité délictuelle. Ainsi, par exemple, seule la cause étrangère (fait de la victime, fait d'un tiers ou évènement de force majeure) peut être admise pour renverser la présomption de responsabilité du gardien de la chose qui a causé un dommage.

2) Les contrats sur la preuve

L'article 1356 consacre la liberté contractuelle en matière de preuve. Il reconnaît les "contrats sur la preuve", ce qu'admettait déjà en partie l'ancien article 1316-2 pour résoudre des conflits de preuve par écrit (règle reprise désormais à l'article 1368) et la jurisprudence. Ainsi les parties peuvent aménager les règles relatives à la charge, aux modes ou à l'administration de la preuve.

Toutefois deux limites existent : d'une part, ces contrats ne peuvent porter que sur des droits dont les parties ont la libre disposition et d'autre part, les clauses qui contredisent les présomptions irréfragables établies par la loi, modifient la foi attachée à l'aveu ou au serment ou établissent une présomption irréfragable au profit de l'une des parties sont interdites (C. civ., art. 1356, al. 2).

II) Les différentes modes de preuves

Le Code civil envisage cinq différents modes de preuve, dont il établit le régime juridique. Il ne les énumère plus dans un article (contrairement à l'ancien article 1315-1), mais il les traite dans cinq sections correspondant respectivement à l'écrit, au témoignage, à la présomption judiciaire, à l'aveu, et au serment. Tous ces moyens de preuve ne présentent pas le même degré de sécurité. Certains, parce que le législateur les considère comme fiables, vont s'imposer au juge et être qualifiés de parfaits (ce sont la preuve littérale, l'aveu judiciaire et le serment décisoire). D'autres, plus aléatoires et donc imparfaits, seront soumis à l'appréciation souveraine du magistrat qui pourra les refuser (ce sont les témoignages, l'aveu extrajudiciaire, le serment supplétoire ainsi que les présomptions judiciaire).

A) La preuve par écrit 

La preuve par écrit, ou preuve littérale, est celle qui résulte des différents actes écrits rédigés pour constater un acte (par exemple un contrat) ou un fait juridique (par exemple un acte d'état civil).

Le principe selon lequel "nul ne peut se constituer une preuve à lui-même" dégagé par la jurisprudence est désormais affirmé clairement par la loi à propos de la preuve par écrit. Le nouvel article 1363 interdit en effet de se constituer de titre à soi-même. Il conduit à rejeter les preuves littérales qui émanent exclusivement de la partie qui l'invoque. L'apparition des nouvelles technologies a bouleversé la matière. La photocopie a d'abord incité le législateur à intervenir en 1980 pour qualifier la valeur des photocopies, télécopies ou autres bandes magnétiques. Le développement de l'informatique et surtout de l'intérêt a ensuite posé la question de savoir si on pouvait admettre comme preuve un écrit dont le support est dématérialisé, ainsi qu'une signature non manuscrite. ces questions ont entrainé une redéfinition de la notion d'écrit. 

1) La notion d'écrit

La loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant "adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique où le texte n'est plus inscrit sur du papier mais sur un écran. L'écrit ainsi dématérialisé a nécessité l'adoption d'une nouvelle définition. il consiste en "une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quel que soient leur support" (C. civ., art. 1365). L'équivalence entre l'écrit papier et l'écrit électronique est consacrée. L'article 1174 prévoit ainsi à propos des contrats conclus par voie électronique que "lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique". Son alinéa 2 permet d'accepter l'équivalence entre une mention sous forme électronique et une mention écrite lorsque les conditions de la première "sont de nature à garantir qu'elle ne peut être effectuée" que par celui qui s'oblige. L'article 1175 réserve une exception pour les actes sous seing privé en matière de droit de la famille ou des sûretés.

L'écrit est devenu indépendant du support papier aussi bien pour son admissibilité que pour sa force probante. L'article 1366 du Code civil précise clairement que "l'écrit sur support électronique a la même garanties et remplisse les mêmes conditions de validité que l'écrit papier. Il faut d'une part, que la personne dont il émane puisse être dûment identifiée et d'autre part, qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. Pour remplir la première de ces ceux conditions, le Code civil a alors dû admettre la signature électronique au même titre que la signature manuscrite nécessaire au perfectionnement de l'acte juridique. L'équivalence des signatures est soumise pour la signature électronique à l'usage d'un procédé fiable d'identification de son auteur. La loi prévoit une présomption simple de fiabilité de la signature électronique quand elle est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie dans des conditions qui ont été fixées par décret en Conseil d'Etat (C. civ., art. 1367, al. 2). Des dispositifs de création et de vérification de signature sont mis en place par des prestataires de services de certification électronique agrées par un service du Premier ministre et accrédités par un comité d'accréditation. 

 Cette assimilation de l'écrit électronique à l'esprit papier fait entrer la preuve informatique dans le système probatoire traditionnel, sans lui admettre de place particulière. Les différents actes écrits peuvent être indifféremment dressés sur support papier comme sur support électronique.

2) Les différents actes écrits

L'écrit prend principalement la forme d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé (art. 1364). Le terme acte n'est pas employé ici dans le sens de manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit (c'est à dire de negotium) mais simplement pour designer un document écrit qui formalise cette volonté (c'est à dire dans le sens d'instrumentum). Ce sont des actes instrumentaires, des preuves préconstituées, c'est à dire des actes établis à l'avance pour servir de preuve. Plus exceptionnellement le Code civil reconnaît ce rôle à des écrits autres que des actes authentiques ou sous seing privé. Le Code civil traite désormais dans cinq sous sections ces différents écrits.

a) L'acte authentique

La définition de l'acte authentique a été modifiée pour prendre en compte la jurisprudence. Il est défini comme "celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter" (C. civ., art. 1369). Il s'agit par exemple d'un acte notarié établi par un notaire ou d'un acte de l'état civil dressé par un officier d'état civil.

1. Conditions de validité

L'acte authentique doit remplir certaines conditions :

- l'officier public doit avoir compétence et qualité pour instrumenter. L'officier public (notaire ou huissier par exemple) doit être compétent ratione materiae c'est à dire être habilité à dresser l'acte concerné et compétent ratione loci, c'est à dire territorialement (par exemple pour un huissier dans le ressort de sa Cour d'appel pour la signification des actes et l'exécution des décisions de justice) ;

- un certain nombre de formalités est également requis par la loi. Ainsi, l'acte notarié n'est valable que s'il est rédigé en français, sans blanc ni rature, s'il est lu aux deux parties, signé par elles et l'officier public, s'il est enregistré... L'acte authentique peut être dressé sur support électronique, mais il doit alors respecter les conditions d'établissement de conversation et de copie établies par deux décrets du 10 août 2005. la seule difficulté tient à la réalisation de certaines formalités nécessaires à sa validité, telle la présence du notaire pour la signature d'un contrat de mariage). Enfin, l'acte authentique reçu par notaire est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi (C. civ., art.. 1369, al. 3).

2. Force probante

Les conditions de validité de l'acte authentique en font la preuve la plus sûre. Toutefois cette force probante varie selon les énonciations de l'acte :

- l'acte authentique fait foi jusqu'à inscription de faux de ce que l'officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté (C. civ., art. 1371). Cela vaut pour l'origine de l'acte, sa date, sa signature et les déclarations ou constatations personnelles de l'officier public (par exemple le notaire déclare qu'une partie lui a remis une somme d'argent). Ces mentions sont donc pratiquement incontestables puisque la procédure d'inscription de faux est une procédure longue, coûteuse et dangereuse (le demandeur à l'action accuse le notaire d'avoir commis un faux CPC, art. 306 à 316). Le juge dispose désormais de la faculté de prononcer la suspension de l'exécution d'un acte authentique faisant l'objet d'une inscription de faux (C. civ., art. 1371, al. 2) ;

- l'acte authentique fait seulement foi jusqu'à preuve contraire pour les faits que l'officier public n'a pas lui-même constatés. Il s'agit des déclarations des parties ou des témoins qui sont simplement consignées par l'officier public (dans l'exemple précédent, le notaire précise que la somme remise l'a été en paiement d'un prix de vente, selon les déclarations des parties qu'il ne peut garantir).

Si une de ces conditions n'est pas respectée (incompétence ou incapacité de l'officier, ou défaut de forme) l'acte n'est pas authentique, mais il vaut comme acte sous signature privée si les parties l'ont signé.


b) L'acte sous signature privée

L'acte sous signature privée, appellation depuis le 1er octobre 2016 de l'ancien acte sous seing privé, correspond à un acte écrit par les parties sans l'intervention d'un officier public.

1. Conditions de forme

Seule la signature est fondamentale puisqu'elle représente à elle seule la manifestation de l'accord intervenu. Aucune autre condition que la signature, manuscrite ou électronique, n'est requise (notamment la mention "lu et approuvé" est inutile). L'acte peut être écrit sur n'importe quel type de papier, à la main ou imprimé, rédigé par l'une ou l'autre partie ou les deux...

Il existe cependant des hypothèses dans lesquelles réapparait une exigence de forme :

- l'exigence de la formalité du double pour les contrats synallagmatiques. Lorsque l'écrit constate un accord conclu entre plusieurs parties, l'acte doit être rédigé en autant d'exemplaires que de parties ayant un intérêt distinct (par opposition à l'acte authentique qui n'est dressé qu'en un seul original) ce qui permet de pouvoir les comparer en cas de prétentions différentes. Pour valoir preuve parfaite, l'article 1375 du Code civil précise que "chaque original doit mentionner le nombre des originaux qui en ont été faits". Toutefois, les parties ont désormais la possibilité de faire exception à cette exigence en dressant un unique exemplaire qui est permis à un tiers.

Cette formalité du double original est remplie pour les contrats électroniques si l'acte est établi et conservé dans des conditions techniques adaptées

- L'exigence de la mention écrite de la somme à payer. Lorsqu'il s'agit d'un acte comportant un engagement de payer une somme d'argent ou de livrer une chose fongible, celui qui s'engage doit écrire "par lui-même" la somme ou la quantité en toute lettres et en chiffres (C. civ., art. 1376). Le but est encore d'éviter les erreurs  ou fraudes (les chiffres étant plus facilement modifiables, en cas de différence entre la somme écrite en lettres et celle en chiffres, la première l'emporte) et les abus de blanc-seing qui consistent à abuser d'une signature apposée à l'avance alors que le montant n'est pas encore inscrit, en modifiant le montant de l'engagement du débiteur.

2. Force probante

Les formalités et le coût de l'acte authentique étant supprimés, cela explique que l'acte sous signature privée soit le procédé le plus utilisé en pratique. Mais cela explique également qu'il ait une force probante moindre puisqu'il n'offre pas les même garanties de sécurité. L'acte sous signature privée fait pleine foi de la convention qu'il renferme entre ceux qui l'ont souscrit, leurs héritiers et leurs ayants cause (C. civ., art. 1372). Mais il suffit qu'une partie conteste sa signature ou celle de l'autre, par la procédure de vérification d'écriture, et l'acte perd sa force tant qu'il n'a pas été reconnu sincère en justice. Si la procédure de vérification d'écriture aboutit de façon positive, l'acte aura entre les parties qui l'ont souscrit la même foi que l'acte authentique et il liera le juge. Rappelons qu'en ce qui concerne la signature électronique la fiabilité du procédé d'identification est présumée.

Quant à la date, elle ne fait foi qu'entre les parties étant inopposable aux tiers qui peuvent alors la contester, sauf si elle a été enregistrée.

L'article 1374 issu de la réforme de 2016 introduit dans le Code civil l'acte sous signature privée contresigné par avocat. L'acte contresigné par avocat a été créé par la loi du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires  ou juridiques et certaines professions réglementées qui l'avait introduit dans la loi du 31 décembre 1971, réglementant la profession d'avocat et dont les dispositions ont été en partie abrogées le 1er octobre 2016. Il s'agit d'une variété particulière d'acte sous signature privée qui a une force probante accrue. En effet, il fait pleine foi de l'écriture et de la signature des parties. Celles-ci, comme leurs héritiers ou ayants cause, ne peuvent plus dénier les signatures figurant sur l'acte au moyen de la procédure de vérification d'écriture, mais doivent recourir à la procédure de faux, définie aux articles 299 à 302 du Code de procédure civile, qui est distincte de la procédure d'inscription de faux contre les actes authentiques. La remise en cause de l'acte sera donc extrêmement difficile, ce qui lui donne toute sa valeur. Néanmoins la simple preuve contraire pourra être admise dès lors qu'il ne s'agira pas de contester l'identité ou la signature du signataire.

Comme l'acte reçu par notaire, l'acte contresigné par avocat est dispensé des mentions manuscrites éventuellement exigées par la loi dans la mesure où les parties auront été suffisamment instruites par l'avocat sur la portée et les conséquences de leur engagement.